Decreto Rilancio: Il MIT chiarisce l’applicazione dell’incremento dell’anticipazione contrattuale

In risposta ad una serie di quesiti interpretativi, sollevati anche da ANCE, il Ministero delle Infrastrutture ha emanato la circolare n. 112 dell’11 agosto u.s., con la quale ha chiarito la portata applicativa dell'articolo 207 del Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34 (conv. in l. 17 luglio 2020, n. 77), cd “Decreto Rilancio” (recante " Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonche' di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”).

 

La norma in esame, com'è noto, ha riconosciuto la possibilità di incrementare l’anticipazione del corrispettivo di appalto, di cui all’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti (d.lgs. 50/2016), fino ad un importo massimo non superiore  al 30% del prezzo, nei limiti delle risorse annuali stanziate per il singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.

Più in particolare, ai sensi del primo comma, la disposizione riguarda:

-    le procedure di appalto disciplinate dal d.lgs. 50/2016 già bandite/avviate alla data di entrata in vigore della norma (19 maggio 2020);

-    in caso di contratti senza pubblicazione di bandi/avvisi, le procedure in cui alla medesima data siano già stati trasmessi gli inviti a presentare offerta, ma non siano ancora scaduti i relativi termini;

-     in ogni caso, le procedure di appalto avviate a decorrere da tale data e fino al 30 giugno 2021.

Inoltre, ai sensi del secondo comma, tale possibilità è riconosciuta anche “al di fuori dai casi previsti dal comma 1”, in favore degli appaltatori:

-    che abbiano già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista

-    ovvero che abbiano dato inizio alla prestazione senza averne mai usufruito. 

La determinazione dell’importo massimo di incremento attribuibile è effettuata dalla stazione appaltante, tenendo conto delle eventuali somme già versate all’appaltatore a titolo di anticipazione.

Infine, la norma specifica che, ai fini del riconoscimento dell’anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto periodo dell’articolo 35, comma 18, del Codice che, come noto, ne subordinano l’erogazione alla costituzione di una specifica garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa.

Premesso ciò, nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore del Decreto, sono emerse talune criticità in sede di applicazione della norma, derivanti da una diffusa prassi volta a darne un'interpretazione restrittiva.

Tali problematiche sono state oggetto, pertanto, di una specifica segnalazione al MIT da parte dell'ANCE.

Nella circolare in commento, invero, è stata seguita l’interpretazione estensiva della portata della disposizione, in linea con quanto auspicato da ANCE

In particolare, viene chiarito che la possibilità di incremento dell’anticipazione si applica:

a)  a tutti i contratti in corso di esecuzione e, quindi, sia ai contratti derivanti da procedure disciplinate dal Codice n. 50/2016, sia ai contratti – ancor oggi pendenti – regolati dal codice previgente; tra questi ultimi vanno ricompresi anche quelli derivanti da gare bandite prima del 21 agosto 2013, in relazione alle quali, a causa della mancata previsione dell’istituto all’epoca della stipula, gli appaltatori non hanno ricevuto anticipazione; ciò, sulla base:

*  del dato testuale: il comma 2 dell’art. 207 estende la possibilità dell’incremento anche alle fattispecie non ricomprese nel comma 1, il quale fa riferimento “alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”; inoltre – osserva il MIT – sempre il comma 2 estende specificamente a tali fattispecie, quasi integralmente (dal secondo al quinto periodo), l’art. 35, comma 18, del vigente Codice dei contratti pubblici, e ciò non avrebbe senso se l’incremento fosse applicabile ai soli contratti regolati dal d.lgs. n. 50/2016, poiché, in tal caso, l’art. 35 sarebbe applicabile automaticamente ed in via integrale;

*  del dato teleologico, atteso che la ratio della previsione in parola è quella di riconoscere liquidità aggiuntiva a tutte le imprese che abbiano in corso di esecuzione appalti pubblici e che siano state penalizzate dall’emergenza sanitaria;

b)   a tutti i contratti di appalto di lavori pubblici, senza distinzioni in termini di importo (sia sopra che sotto soglia) o di settore (sia nei settori ordinari che speciali), dal momento che l’anticipazione del prezzo è un istituto avente portata generale, diretto a dare impulso all’iniziativa imprenditoriale nella delicata fase di avvio dei lavori;

c)    senza la necessità della previsione di un capitolo di spesa ad hoc dedicato all’anticipazione del prezzo, essendo sufficiente che la S.A. disponga delle relative somme nell’ambito delle risorse annuali previste nel quadro economico dell’intervento, come – sostiene il Ministero – lascia intendere la formulazione letterale della norma.

Infine, si evidenzia che la circolare è indirizzata “alle Stazioni appaltanti” ed è, dunque, applicabile in via generale alle gare bandite su tutto il territorio nazionale da qualsiasi Amministrazione o, comunque, da tutti i soggetti sottoposti agli obblighi di cui al d.lgs. n. 50/2016 e alla normativa previgente.

In allegato il testo completo del provvedimento in commento.

Circolare 112 del 11-08-2020             

                 

Appalti pubblici: nuova bocciatura per i limiti al subappalto

A seguito della pronuncia della CGUE sull’art. 118 del d.lgs. 163/2006, non esiste più il limite del 30% al subappalto, per cui l’autorizzazione può essere concessa anche per quote superiori e neppure permane il divieto di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

È quanto deciso dalla Sez. VI del Consiglio di Stato, che ha accolto l’appello avverso la decisione di primo grado del Tar Lazio (n. 12511/2017) e ritenuto che non residuasse alcuna concreta censura in ordine alla presunta anomalia connessa all’utilizzo del subappalto in una offerta presentata per un appalto di servizi.

La sentenza è stata emessa “a valle” dell’esito del giudizio europeo, con cui la CGE ha ritenuto che la disciplina europea - relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici - dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che:

1.       limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;

2.       limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia Europea, Sez. V, pronuncia del 27 novembre 2019, cd. “Tedeschi”).

Ciò posto, il Consiglio di Stato conferma che non risultano più applicabili i predetti limiti di cui all’art. 118 cit., del (previgente) d.lgs, 163/2006, in quanto contrari al diritto europeo.

Da notare che sulla legittimità del limite del 30 per cento, si era già incidentalmente pronunciato il Consiglio di Stato, laddove - aderendo ad un orientamento pressocché univoco - aveva specificato che “deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustizia dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389 e sul ponto vedi anche TAR Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 1938 e TAR Ancona, Sez. I, 23 aprile 2020, n. 59e NEWS ANCE ID n. 38646 del 25 febbraio 2020).

Secondo il predetto orientamento a fronte di un limite quello del 30%, in ragione delle prestazioni richieste per l’esecuzione dall’appalto, residua sempre, in capo all’amministrazione aggiudicatrice, la possibilità di disporre di un margine di discrezionalità nella fissazione di un limite alla quota subappaltabile.

Se tale interpretazione, in linea di principio, potrebbe essere applicabile anche al vigente d.lgs. 50 2016, il Codice dei contratti pubblici - che all’art. 105, comma 2, riproduce (quasi) lo stesso limite del 30% al subappalto espresso nel citato art. 118 del d.lgs. 163/2006 - tuttavia, va anche considerato che l’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 (di conversione del DL n. 32/2019, cd. “sblocca cantieri”), ha nel frattempo  - e temporaneamente  - elevato il limite del subappalto portandolo fino al 40%.

Peraltro, proprio su quest’ultimo limite, la giurisprudenza è ferma alla sentenza di aprile del TAR Lazio, secondo cui – ferma restando l’illegittimità del limite del 30% - non contrasta con il diritto comunitario (quindi non è derogabile dalla stazione appaltante) il limite del 40% al subappalto, “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici” (cfr. Sez. I, sent. 24 aprile 2020, e vedi anche NEWS ANCE ID n. 40070 del 15 maggio 2020).

Nelle bozze preliminari, il decreto-legge n. 76/2020 cd. “semplificazioni” era intervenuto anche sul subappalto. Tuttavia, le soluzioni ipotizzate sono state espunte dal testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

Ne consegue che, ove non venisse adottato un ulteriore intervento normativo, il primo gennaio del 2021 tornerà in vigore la normativa nazionale oggetto di infrazione, con il limite al 30%.

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Link esterni

• Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4832
• Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389

• Corte di giustizia dell'Unione Europea, Sez. V, 27 novembre 2019

• TAR Lazio, Roma, Sez. I, sent. 24 aprile 2020, n. 4183
• TAR Marche, Sez. I, sent. 23 aprile 2020, n. 59
• TAR Puglia – Lecce, Sez. I, 5 dicembre 2019 n. 193

Link interni

• NEWS ANCE ID n. 40070 del 15 maggio 2020 

Sentenze “a confronto” su subappalto

• NEWS ANCE ID n. 38646 del 25 febbraio 2020

Appalti pubblici: focus sui nuovi limiti al subappalto

DIPARTIMENTO REGIONALE TECNICO - Pubblicate indicazioni operative Decreto Legge 16 luglio 2020 n. 76.

Disposizioni interpretative ed operative con particolare riguardo alle materie del Decreto 16 luglio 2020 n. 76, inerenti le procedure d'appalto. 

In allegato nota del DRT - Assessorato Infrastrutture.

DRT - Indicazioni operative D.L. 16-07-2020 n. 76 

In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Rilancio”: le novità per le opere pubbliche

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 180 del 18 luglio u.s. - Suppl. Ordinario n. 25, la Legge n. 77 del 17 luglio 2020, di conversione, con modificazioni, del decreto c.d. “Rilancio” (Decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34) recante “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19”.

La Legge è entrata in vigore il 19 luglio u.s..

Con specifico riferimento al settore delle opere pubbliche, si segnalano le seguenti novità.

Art. 2 – “Riordino della rete ospedaliera in relazione all’emergenza da COVID-19”

Al fine di rafforzare strutturalmente il Servizio sanitario nazionale in ambito ospedaliero, viene previsto, a livello regionale, un piano di riorganizzazione volto a fronteggiare adeguatamente le emergenze pandemiche, come quella da COVID-19 in corso, cosi da garantire l’incremento di attività in regime di ricovero in Terapia Intensiva e in aree di assistenza ad alta intensità di cure (comma 1).

Il comma 2 prevede la programmazione da parte di regioni e province autonome di una riqualificazione di 4.225 posti letto COVID, con relativa dotazione impiantistica idonea, mediante adeguamento e ristrutturazione di unità di area medica, mentre il successivo comma 4 stabilisce che le regioni e le province autonome, che abbiano individuato unità assistenziali in regime di ricovero per pazienti affetti dal COVID-19, assicurino la ristrutturazione dei Pronto Soccorso con l’individuazione di distinte aree di permanenza.

A dare attuazione a tali piani regionali di riorganizzazione della rete ospedaliera, dovrà provvedere il Commissario Straordinario per l'attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell'emergenza epidemiologica COVID -19 - nell’ambito dei poteri conferitigli dall’articolo 122 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 - garantendo la massima tempestività e l’omogeneità territoriale, in raccordo con ciascuna regione e provincia autonoma.

Sotto il profilo edilizio, la realizzazione delle opere funzionali all’emergenza Covid-19 è consentita in deroga al Testo Unico Edilizia (DPR 380/2001), alle leggi regionali, ai piani regolatori, ai regolamenti edilizi, etc.. I lavori possono essere iniziati contestualmente alla presentazione della istanza o della denuncia di inizio di attività presso il comune competente (comma 13).

Art. 65 – “Esonero contributo ANAC”

La norma prevede l’esonero, per le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della norma e fino al 31 dicembre 2020, per le stazioni appaltanti e gli operatori economici dal versamento del contributo ANAC.

Art. 201 – “Incremento Fondo salva-opere”

Al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche, di tutelare i lavoratori e sostenere le attività imprenditoriali a seguito del contagio da COVID, il Fondo “Salva-opere”, di cui all’articolo 47 del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58, è stato incrementato di 40 milioni di euro per l’anno 2020.

Il Fondo, com’è noto, è stato istituito per soddisfare, nella misura massima del 70 per cento, i crediti di sub-appaltatori, sub-affidatari e di sub-fornitori nei confronti dell’appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari, sub-fornitori, sub-appaltatori, sub-affidatari, ove questi fossero entrati in procedura concorsuale.

L’incremento di 40 milioni di euro si aggiunge ai 12 milioni euro stanziati per l’anno 2019 e ai 33,5 milioni di euro già previsti per l’anno 2020, somme, queste, destinate a “coprire” i crediti insoddisfatti alla data del 30 giugno 2019, in titolarità di soggetti sottoposti a procedure concorsuali aperte dal 1° gennaio 2018 al 30 giugno 2019 (art. 47, comma 1-quinquies, decreto-legge n. 34/2019).

Al riguardo, si evidenzia che il decreto MIT 144/2019 – recante la definizione dei criteri di assegnazione delle risorse e delle modalità operative del Fondo – a seguito del decreto “errata corrige” adottato, il 19 dicembre 2019, dal Direttore Generale del MIT – aveva fissato al 24 gennaio u.s. il termine per la presentazione delle istanze per l’accesso al piano di ripartizione delle risorse previste per il 2019.

Piano che, a sua volta, avrebbe dovuto essere predisposto entro il 6 marzo 2020, con obbligo per le amministrazioni interessate di trasmettere al MIT le certificazioni del credito entro il 14 febbraio 2020.

In relazione alle risorse stanziate per l’anno 2020, lo stesso Ministero, in base alla certificazione rilasciata a seguito della presentazione dell'istanza per l'anno 2019, avrebbe poi dovuto predisporre, per gli stessi crediti, il piano di ripartizione entro il 1° aprile 2020.

Questa procedura – dopo aver subito un “fermo” amministrativo, a seguito della sospensione dei termini dei procedimenti amministrativi introdotta dall’art. 103 del DL Cura Italia (Dl 18/2020) – ha finalmente trovato completamento nel decreto direttoriale MIT, numero 8447 del 19 giugno 2020, con il quale è stato predisposto un piano di ripartizione unico sia per il 2019 che per il 2020 (vedi Fondo “Salva Opere”: pubblicato il decreto MIT che definisce il primo piano di riparto delle risorse).

Ciò, in quanto il comma 2 dell’articolo in esame (già introdotto dal Decreto Legge e rimasto sostanzialmente invariato in sede di conversione) ha previsto che l'erogazione delle risorse in favore dei sub-appaltatori, sub-affidatari e i sub-fornitori, che hanno trasmesso all'amministrazione aggiudicatrice ovvero al contraente generale la documentazione comprovante l'esistenza del credito alla data del 24 gennaio 2020, venga effettuata per l'intera somma spettante, ossia tenendo conto delle risorse stanziate sia per il 2019 sia per il 2020, cosi ripartendo in un’unica “tranche” tutte le somme disponibili – e non più in due fasi come originariamente previsto nel decreto MIT 144 sopracitato.

Ai fini dell’erogazione delle risorse alle imprese, il MIT viene inoltre esentato dalle verifiche di regolarità contributiva ai fini previdenziali, nonché dall’espletamento della procedura per la verifica di cui all’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602 del 1973 (verifica di “regolarità fiscale”). 

Art. 206 – “Interventi urgenti per il ripristino, la messa in sicurezza e l’ammodernamento delle tratte autostradali A24 e A25 e della strada statale n. 4 a seguito degli eventi sismici del 2009, 2016 e 2017, nonché per la realizzazione di nuove infrastrutture autostradali”

Al fine di accelerare le attività di messa in sicurezza antisismica e di ripristino della funzionalità delle Autostrade A24 e A25, viene prevista la nomina, con DPCM, da adottarsi entro trenta giorni dall’entrata in vigore della disposizione, di un Commissario straordinario che, tra le altre cose, può assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e, in tal caso, opera in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea.

La norma è finalizzata ad accelerare le attività di messa in sicurezza antisismica e di ripristino delle Autostrade A24 e A25 attualmente gestite in regime di concessione dalla società strada dei Parchi Spa.

In particolare, è prevista, entro 30 giorni dall’entrata in vigore del decreto, la nomina di un Commissario straordinario per le attività di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli interventi, da attuare per fasi funzionali secondo livelli di priorità per la sicurezza antisismica, nel limite delle risorse che si rendono disponibili a legislazione vigente per la parte effettuata con contributo pubblico.

Per l'esercizio dei compiti assegnati, il Commissario straordinario si avvale come struttura di supporto tecnico-amministrativo, di una società pubblica di gestione di lavori pubblici con la quale stipula apposita convenzione nonché di esperti o consulenti.

Entro 30 giorni, il Commissario definisce il programma di riqualificazione delle tratte delle Autostrade A24 e A25. 

Infine, allo scopo di accelerare ulteriormente la realizzazione delle infrastrutture autostradali, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione e fino al 30 giugno 2021, viene previsto che l’affidamento di cui all’articolo 178, comma 8-ter, del codice dei contratti pubblici (concessioni autostradali relative ad autostrade che interessano una o più regioni) può avvenire in favore (oltre che di società in house di altre PP.AA., come già stabilito dalla norma del codice) anche di società integralmente partecipate da altre PP.AA. nelle forme previste dal T.U. sulle società a partecipazione pubblica (d.lgs. n. 175/2016). 

Art. 207 – “Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici”

Al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale in questa fase di crisi economica e del mercato, viene prevista la possibilità per le amministrazioni di incrementare l'importo dell'anticipazione del prezzo contrattuale fino al 30 per cento, rispetto al 20 per cento previsto dal Codice - articolo 35, comma 18, - nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.  

Tale facoltà di incremento trova applicazione:

1. 1. in relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi; ma non siano scaduti i relativi termini;
   2. in ogni caso, per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021;
   3. nonché in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante. La determinazione dell'importo massimo attribuibile dovrà essere effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all'appaltatore.

Art. 232 – “Edilizia scolastica”

In relazione agli interventi di edilizia scolastica - di cui al decreto-legge 12 settembre 2013, n. 104, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2013, n. 128 - si prevede che, al fine di semplificare le procedure di pagamento durante la fase emergenziale da Covid-19, per tutta la durata dell’emergenza gli enti locali sono autorizzati a procedere al pagamento degli stati di avanzamento dei lavori anche in deroga ai limiti fissati per gli stessi nell’ambito dei contratti di appalto. (c.d. SAL EMERGENZIALE).

1 allegato

DL Rilancio convertito