Pubblicato il nuovo Regolamento dell’AGCM sul rating di legalità

Dal 20 ottobre u.s. è in vigore il nuovo Regolamento attuativo in materia di rating di legalità,  adottato dall’AGCM con la Delibera del 28 luglio 2020 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 259 del 19 ottobre, nonché sul Bollettino dell'Antitrust n. 41/2020.

Il nuovo Regolamento è frutto di alcune modifiche apportate al testo a seguito della consultazione pubblica degli stakeholder avviata dall’AGCM e conclusa nel mese di febbraio, in occasione della quale ANCE ha potuto esprimere osservazioni e pareri sulla bozza di testo disponibile.

Di seguito, le principali novità del Regolamento.

AMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVO ED OGGETTIVO

• All’articolo 1, relativo alle definizioni, viene introdotta la possibilità di fare domanda per l’ottenimento del rating per le imprese che siano iscritte da almeno due anni al Repertorio Economico ed Amministrativo (REA).

Con tale previsione, si estende quindi la possibilità di richiedere il rilascio del rating ai soggetti non obbligati ad iscriversi al registro delle imprese, ossia:

• imprese con sede principale al di fuori del territorio nazionale, che aprano un'unità locale in Italia;
• associazioni o altri enti non societari che esercitano, oltre alla propria attività istituzionale, anche, in via sussidiaria, una attività economica.

• All’articolo 2, relativo ai requisiti per l’attribuzione del rating di legalità, è stato ampliato il novero dei soggetti dell’impresa da sottoporre a verifica ai fini dell’attribuzione del rating.

Tra essi, sono stati ricompresi:

• nelle imprese individuali, gli institori ed i soggetti con delega sulle materie di cui ai reati previsti dall’art. 2;
• nelle imprese collettive, i medesimi soggetti di cui sopra, oltre ai soci persone fisiche titolari di partecipazioni di maggioranza o di controllo;
• nelle imprese con forma societaria, controllate o sottoposte ad attività di direzione e coordinamento da parte di altra società o ente, gli amministratori della società controllante o della società o dell’ente che esercitano attività di direzione e coordinamento.

Dal punto di vista oggettivo, è stato espressamente previsto il mancato rilascio del rating per decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, o per sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale.

Inoltre, tra i reati ostativi sono stati inseriti quello di trasferimento fraudolento di valori, quello di usura e la bancarotta fraudolenta.

È stato poi disposto che non ostano al rilascio del rating di legalità le comunicazioni o informazioni interdittive antimafia di cui sia stata sospesa l’efficacia.

Il rating potrà essere rilasciato nel caso in cui le partecipazioni di controllo dell’impresa siano state oggetto di sequestro ai sensi del codice di procedura penale, con nomina di un custode o amministratore giudiziario.

PROCEDIMENTO DI ATTRIBUZIONE

• All’articolo 5, sul procedimento per l’attribuzione del rating, è stato previsto che, nel caso in cui l’impresa richiedente non risponda alla richiesta di integrazioni dell’AGCM nel caso di comanda incompleta, entro 30 giorni, l’istanza di rilascio del rating si intende respinta.

In ogni caso, a prescindere dall’incompletezza documentale, si prevede che l’AGCM possa chiedere all’impresa di fornire informazioni e documenti rilevanti, per il rilascio del rating.

• All’articolo 6, in materia di durata, modifica, rinnovo, annullamento, sospensione e revoca, si introduce la specificazione secondo cui, nel caso di sospensione del procedimento ai sensi dell’articolo 5, comma 3-ter (ossia nel caso in cui emergano o siano segnalati da autorità preposte al controllo della legalità, elementi o comportamenti dell’impresa che possano incidere sul rating, anche sotto il profilo della violazione di regole di diligenza e di mancato rispetto dei principi di legalità dell’ordinamento, da cui può derivare la sospensione del procedimento per 12 mesi prorogabili per ulteriori accertamenti) è altresì sospesa l’efficacia del rating di cui si chiede il rinnovo.

Si prevede, altresì, che il termine di rilascio del rating di cui all’art. 5, c. 1, pari a 60 giorni dal ricevimento della richiesta, nel caso in cui vi sia un subprocedimento di accertamento ai sensi del medesimo art. 5, decorre dalla data di presentazione delle osservazioni eventualmente richieste all’impresa o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 15 giorni di cui l’impresa dispone per presentarle.

• All’articolo 7, relativo agli obblighi informativi, viene portato a 30 giorni il termine per comunicare all’Autorità le variazioni dei dati riportati nei certificati camerali, tra i quali rientrano evidentemente anche le variazioni societarie.

In caso di mancato rispetto del termine, si prevede la revoca del rating ed il divieto di presentare una nuova domanda prima di un anno dalla cessazione del motivo ostativo.

Si prevede, altresì, che, nel caso in cui l’evento comunicato rilevi ai fini della determinazione del punteggio, l’Autorità disponga gli aggiornamenti necessari, dandone conto nell’elenco delle imprese con rating. Tali aggiornamenti non incidono sulla data di scadenza del rating.

• All’articolo 8, relativo all’elenco delle imprese con rating, si introduce il divieto dell’utilizzo del Logo dell’Autorità. In caso di violazione, si prevede la sospensione del rating fino alla sua rimozione.

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Estratto Bollettino 41_2020

Decreto Semplificazioni: Ricorso a procedure ordinarie

In risposta a due quesiti sugli appalti sotto-soglia, il Ministero delle Infrastrutture chiarisce i limiti di utilizzo delle procedure ordinarie, in sostituzione delle procedure semplificate disciplinate D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge n. 120/2020, cd. decreto “Semplificazioni”.

Come è noto, infatti, il decreto “Semplificazioni”, senza ulteriori precisazioni, rende cogente per gli appalti sotto soglia comunitaria l’applicazione delle procedure semplificate, previste all’art. 1, comma 2, in deroga agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici.

Per l’effetto, nella predetta fascia di importo, le procedure di affidamento nei lavori si sono ridotte a:

• affidamento diretto negli appalti di importo inferiore a 150.000 euro;
• procedura negoziata senza bando negli appalti sopra-soglia, previa consultazione di almeno 5 operatori economici (10 a partire da 350.000 euro, 15 da 1 milione di euro) e pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali delle Stazioni appaltanti.

A seguito dell'entrata in vigore di tale disciplina, sono tuttavia sorti dubbi, anzitutto, relativi alla facoltà della stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte) e, in seconda battuta, laddove ciò fosse possibile, sulla applicabilità delle ulteriori disposizioni derogatorie del “Semplificazioni”, che all’art. 1, commi 3 e 4 prevedono, tra l’altro:

• l’affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente;
• l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 (e non 10 come previsto dall’art. 97 comma 8 del Codice);
• l’esenzione dalla richiesta delle garanzie provvisorie o nel caso di motivata necessità il dimezzamento del relativo ammontare (art. 93 del Codice). 

Su tali problematiche è intervenuto il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, esprimendo in proposito il proprio parere in risposta a due quesiti pervenuti (parere n. 735 del 24 settembre 2020).

Riguardo alla prima problematica, il Ministero ha definitamente chiarito che le modalità di affidamento suddette sono da intendersi come obbligatorie, poiché sostituiscono, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Tuttavia, lo stesso “ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie”.

La risposta del Ministero conferma quindi la posizione (sostenuta, ad esempio, anche da ANAC) che aveva fin da subito ritenuto utilizzabili, anche nel periodo emergenziale, le procedure ordinarie (vedi sul punto anche Vademecum ANCE del 25 settembre 2020).

Qualora la stazione optasse per la procedura ordinaria, il Ministero specifica che:

1. tali affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto;
2. potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte dal decreto;
3. è consigliabile dar conto di tale scelta mediante motivazione.

Con riferimento al punto 1, il decreto “Semplificazioni” prevede che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b), ossia di affidamenti compresi tra 150.000 euro e soglia comunitaria. In questo contesto vale la pena rammentare anche le “accelerazioni” previste dall’art. 8, comma 1, (consegna in via d’urgenza, sopralluogo, riduzione dei termini per ragioni di urgenza, avvio delle procedure anche in assenza di documenti di programmazione di cui all’art. 8).

Con riferimento al punto 3, da evidenziare che è stata esplicitata, seppure come suggerimento, la motivazione per il ricorso a procedure aperte, previsto nelle bozze iniziali del decreto in esame seppure per le procedure sopra-soglia.

Sul punto l’ANCE aveva peraltro già anticipato che, anche in mancanza di uno specifico obbligo, l’utilizzo dei sistemi di gara ordinari dovesse essere congruamente motivato, in ragione del rispetto del principio di non aggravamento del procedimento, nonché del rispetto dei termini di conclusione del procedimento, come fissati dal decreto “Semplificazioni” e in conformità con gli obiettivi emergenziali di una gara improntata ai canoni di massima celerità e flessibilità (vedi sul punto Vademecum ANCE del 25 settembre 2020 e TAR Lazio, sent. 2020, n. 10268/2020).

Infine,  il Ministero precisa che i commi 3 e 4 dell’art. 1 del decreto “Semplificazioni” si applicano solo laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2, (ossia affidamento diretto e negoziate senza bando, ivi disciplinati).  

Link esterni

TAR Lazio, Roma, Sez. I- quater, 9 ottobre 2020, n. 10268

Testo presentato dall’ANAC, in occasione dell’audizione presso le Commissioni riunite 8^ Lavori pubblici, comunicazioni e 1^ Affari costituzionali del Senato della Repubblica

 DOSSIER
Le nuove disposizioni per le opere pubbliche del dl Semplificazioni 

Link interno

(In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Semplificazioni”: le novità per le opere pubbliche)

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Esclusione dalle gare: la pratica concordata

Nelle gare di appalto, ai fini dell'esclusione per aver reso offerte imputabili ad un unico centro decisionale, l'eventuale parallelismo tra le offerte dei concorrenti può essere considerato prova di una pratica concordata qualora, indipendentemente da riscontri diretti, la concertazione ne costituisca l'unica spiegazione plausibile. E' quanto emerge in una sentenza del Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una sanzione imposta dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). La sanzione era stata applicata ad alcuni concorrenti dopo l'esclusione - ex art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016 - da una gara di servizi bandita da Consip AdA, per aver attuato una "pratica concordata" in danno della concorrenza (sent. Sez. VI, 6 ottobre 2020, n. 5885).

A tale proposito, il giudice amministrativo ha osservato che l'intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un "accordo", sia mediante una "pratica concordata".

La "pratica concordata" realizza un'intesa restrittiva volta a creare con una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese, per il quale non viene richiesto alcun accordo (che rappresenta una diversa fattispecie vietata), ma è sufficiente che vi sia stato un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr. Corte Giustizia, causa 48/69). Le prove indirette della "pratica concordata" che possono essere prese in considerazione sono quelle indicative dell'esistenza di contatti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).

Sotto tale aspetto, l'eventuale parallelismo tra le condotte dei concorrenti «può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora la concertazione ne costituisca l'unica spiegazione plausibile» e non può essere giustificata dalla libera volontà di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, tenuto conto della natura dei prodotti, dell'entità e del numero delle imprese e del volume del mercato (Corte di Giustizia, cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85 Woodpulp). Aiuta in tal senso una valutazione complessiva delle condotte delle singole imprese, da considerare «tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza» (Consiglio di Stato, 2 luglio 2018, n. 4010).

Una volta ricostruito il meccanismo, in giudizio, l'eventuale giudice di merito adito potrà applicare il principio di "congruenza narrativa", "in virtù del quale l'ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l'unica a dare un senso accettabile alla 'storia' che si propone per la ricostruzione della intesa illecita [...] o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente" (Consiglio di Stato, 18 maggio 2015, n. 2514).

Di contro, incomberà sulle imprese "l'onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti" (Consiglio di Stato, 4 settembre 2015, n. 4123; Trib. UE, 2.4.2013, causa T-442/08, CISAC/Commissione).

Con riferimento alla fattispecie in esame, tali principi venivano applicati al caso in esame dove i concorrenti avevano evitato di competere in occasione della gara, presentando ognuna sconti (posizionati intorno a due valori pilotati di 30-32% e 10-15%) più elevati nei lotti "assegnati", senza mai sovrapporsi e, con riferimento ai lotti di interesse delle altre parti, non presentando offerta o presentando offerte di appoggio del tutto inidonee a vincere il lotto. Motivo per cui sia la Stazione appaltante sia l'AGCM avevano dedotto che le parti, coordinandosi a livello di "network", avevano presentato delle offerte economiche differenziate per i vari lotti in gara, secondo uno schema comune che appariva indicativo di dinamiche concertative.

Il Consiglio di Stato, nel respingere il ricorso, valorizzava la chiara volontà sottesa alle evidenze del caso in esame, rispetto a cui risultavano inconferenti le "spiegazioni alternative" addotte dalle società a giustificazione della propria condotta anomala, anche sotto il profilo della razionalità economica della strategia di gara.

In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Semplificazioni”: le novità per le opere pubbliche

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n.228 del 14-09-2020 - Suppl. Ordinario n. 33, la legge 11 settembre 2020, n. 120, di conversione del decreto 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” – entrato in vigore lo scorso 17 luglio.

Tale provvedimento è entrato in vigore il 15 settembre u.s.

L’ANCE fa il punto sulle principali novità per il settore dei lavori pubblici, tenuto conto anche delle modifiche introdotte in fase di conversione del decreto legge n. 76/2020, predisponendo un  DOSSIER DI ESAME E COMMENTO dell’articolato.

Nell’ottica di facilitare gli operatori del settore – imprese e stazioni appaltanti - il Dossier offre PRIME INDICAZIONI per l’applicazione delle nuove disposizioni, analizzando i principali problemi operativi che le stesse stanno generando.

2 allegati

Dossier ANCE conversione DL Semplificazioni_DEF
Testo coordinato DL Semplificazioni