Lavori pubblici
In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Semplificazioni”: confermate le modifiche sul grave
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 36 del 12 febbraio 2019, è stata pubblicata la legge 11 febbraio 2019, n. 12 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, recante disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione”;
In materia di lavori pubblici, la legge in esame conferma le innovazioni relative alla figura dell’illecito professionale, di cui al comma 5, lett. c), dell’art. 80 del D.lgs. 50/2016, come introdotte dal decreto legge.
Le modifiche introdotte, peraltro, sembrano rispondere ai recenti rilievi espressi dalla Commissione Europea, con riferimento, tra l’altro, anche norme in materia di illecito professionale, ritenute dagli uffici UE non perfettamente in linea con le prescrizioni comunitarie (di cui alle direttive UE 2014, nn. 23,24 e 25).
Nella nuova versione, quindi, viene confermato il venir meno della previsione che riteneva rilevante, ai fini dell’esclusione, la risoluzione di un precedente contratto solo ove non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio.
Va peraltro ricordato che, per la normativa comunitaria, ai fini della rilevanza di tale fattispecie, è altresì necessario che le significative o persistenti carenze siano avvenute nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico.
Nell’accezione comunitaria, pertanto, non assume rilievo qualsiasi carenza, ma solo quelle che hanno inficiato nella sostanza l’opera, ad esempio, non rendendola fruibile per l’amministrazione. pertanto, ed incidendo nell’economia complessiva dell’opera realizzata.
Ciò premesso, in fase applicativa, non potrà non tenersi conto anche di tale presupposto, benché lo stesso non risulti espressamente richiamato dalla novella normativa.
Infine, si rammenta che il nuovo articolo 80, comma 5, si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente al 15 dicembre u.s., rimanendo ferma la vecchia formulazione solo per le gare bandite in precedenza.
Considerata la particolare indeterminatezza assunta dall’illecito professionale nella nuova versione normativa e tenuto conto dell’inserimento dei due nuovi motivi di esclusione, alle lettere c-bis e c-ter, si raccomanda alle imprese di prestare la massima attenzione alle autodichiarazioni da rendere in gara, al fine di scongiurare contestazioni di falso o di incompletezza dichiarativa, che potrebbero mettere a rischio la partecipazione alla gara e compromettere il possibile utilizzo dell’istituto del “self cleaning”, di cui all’art. 80, comma 7.
1 allegato
Validità del “Prezzario unico regionale per i lavori - Decr. Lgs 18/04/16, n. 50, art. 23, comma 16
Con il Decreto Assessoriale n. 4/Gab. del 16 gennaio 2019 è stato adottato il “Prezzario unico regionale per i lavori pubblici anno 2019 (Cfr.News del 17 gennaio u.s.)” che ha già validità fin dal giorno successivo alla pubblicazione sui siti istituzionali dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e del Dipartimento Regionale Tecnico, e resterà in vigore fino al 31 dicembre 2019. Pertanto la validità del “Prezzario unico regionale per i lavori pubblici anno 2018” è cessata il 31 dicembre dello scorso anno.
Tuttavia, così come disposto dall'articolo 23, comma 16, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e successive modifiche ed integrazioni, il “Prezzario anno 2018”, adottato con Decreto Assessoriale n. 1/Gab. del 8 Gennaio 2018, potrà essere transitoriamente utilizzato fino al 30 giugno dell'anno corrente, esclusivamente per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro il 31 dicembre 2018.
Così è quanto chiarito dalla Circolare dell’ Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità - Dipartimento Regionale Tecnico – prot. 28337 del 06 febbraio 2019 che si allega.
Detta circolare sarà pubblicata sulla G.U.R.S. e potrà essere consultata sul sito istituzionale della Regione Siciliana Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità – Dipartimento Regionale Tecnico.
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Appalti pubblici: la differenza tra proposte migliorative e varianti
Le offerte migliorative, che comportano soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, devono essere distinte dalle varianti progettuali.
Queste ultime si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante.
E’ quanto emerge da un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui le soluzioni migliorative possono esplicarsi in modo libero ovvero incidere su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 14 maggio 2018, n. 2853 e 10 gennaio 2017, n. 42 nonché, in ultimo, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sez. 1 Sent. 24 gennaio 2019, n. 54).
1) L’idoneità tecnica-economica dell’offerta
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è un criterio complesso che misura l’idoneità tecnica-economica dell’offerta.
Con questo criterio l’offerta deve essere rapportata alla natura ed all'importo delle prestazioni oggetto della gara, per cui la scelta non è affidata al mero ribasso del prezzo, ma coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali, ecc.
Nel quadro normativo italiano, tale criterio ha trovato collocazione nell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici (di recepimento all’art. 67 delle Direttiva 2014/24/EU), che al comma 6, espressamente prevede: “l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto” (D.lgs. 50/2016).
Così come già il D.lgs. 163/2006, nella vigente disciplina del Codice dei Contratti non è presente un elenco tassativo di elementi di valutazione; tra quelli citati, vi sono le caratteristiche della prestazione da fornire, le modalità della sua esecuzione ed eventuali costi di manutenzione o utilizzazione dell’opera nonché le varianti progettuali, che la stazione appaltante non deve limitarsi a prevedere, ma deve definirne, altresì, i requisiti minimi e le modalità per la loro presentazione (vedi anche linee guida n. 2/2016 ANAC).
Gli elementi di valutazione possono essere liberamente fissati dalla stazione appaltante, laddove garantiscano un riferimento all’elemento qualità, in rapporto all’esecuzione di lavori.
A tale riguardo, la giurisprudenza si è concentrata soprattutto sulle varianti migliorative in sede di offerta (ex plurimis, Cons. Stato n. 3481 del 2008 e n. 1925 del 2011).
2) Differenza tra variante e miglioria tecnica
Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale sopracitato, devono tenersi distinte le varianti migliorative dalle soluzioni migliorative offerte dal concorrente.
In particolare, sono varianti migliorative le “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi” (CGARS cit. , che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).
Tali requisiti segnano, al contempo, “i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante”, distinguendosi in tal modo dalle precisazioni, integrazioni e migliorie presentate con l’offerta tecnica.
Di contro, le soluzioni migliorative (o migliorie o "varianti progettuali migliorative") possono sempre e liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico; ciò senza che sia necessaria alcuna predeterminazione dei requisiti minimi delle stesse, poiché possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta.
In tal caso, resta “salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione”.
Conseguentemente, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (CGARS cit., che richiama Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; id. 10 gennaio 2017, n. 42 e 16 aprile 2014, n. 1923).
In definitiva, quindi, la differenza tra soluzioni migliorative e varianti apportate dall'impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'"intensità" e sul "grado" delle modifiche introdottedal concorrente.
Pertanto, le prime “propongono soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, le seconde sostanziano modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante” (CGARS cit., che richiama Cons. Stato, sez. VI, n. 2969/2018).
3) Modalità esecutive e caratteristiche dei materiali, autorizzazioni
Nell’ambito della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispettata la suddetta distinzione tra variante e miglioria, è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza nonché quanto alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655).
La distinzione tra variante e miglioria emerge con chiarezza in alcune delle fattispecie concrete, in cui il giudice amministrativo è stato chiamato a valutare l’operato della stazione appaltante.
E’ il caso di un’offerta tecnica che ricadeva su una vasca in cemento armato, per la quale il disciplinare ammetteva espressamente e senza stabilire per essa alcun limite “proposte di miglioramento” (cfr. CGARS n. 54/2019 cit.).
In particolare, al fine di ridurre i tempi di esecuzione dell’intervento, l’offerente proponeva di sostituire la vasca di compensazione delle acque meteoriche (da realizzarsi in loco con una gettata di cemento) con sei moduli prefabbricati componenti un “tubo” di capacità analoga alla predetta vasca.
In tal caso, il giudice amministrativo ha concordato con la stazione appaltante nel ritenere che la proposta di utilizzare elementi prefabbricati non realizzasse alcuna sostanziale modifica dei caratteri essenziali del progetto esecutivo dell’Amministrazione, rientrando, di converso, nel genus delle proposte migliorative ammesse dalla disciplina di gara.
Infatti, “una peculiare modalità esecutiva dell'opera o del servizio, non affatto circoscritta al solo materiale, che non alteri struttura, funzione e tipologia del progetto, non integra affatto la variante sostanziale non ammessa, iscrivendosi piuttosto fra le migliorie consentite” (CGARS cit., che richiama Cons. Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969).
Nella stessa occasione, il giudice amministrativo veniva chiamato a pronunciarsi sull’effettivo miglioramento offerto al tappetino di usura del manto stradale, per il quale il disciplinare ammetteva la presentabilità di “proposte di miglioramento della pavimentazione stradale con particolare riguardo all’impiego di materiali con caratteristiche innovative”.
In particolare, se il progetto dell’Amministrazione contemplava un tappetino d’usura unico, l’offerta migliorativa ne prevedeva, invece, uno a doppio strato di spessore maggiore, che, secondo l’assunto di parte ricorrente, non solo era inutile, ma addirittura peggiorativo (segnatamente, poiché avrebbe reso più difficoltoso il deflusso delle acque).
Al riguardo, il giudice amministrativo rilevava che tale affermazione non solo non risultava suffragata da un’adeguata dimostrazione, ma si sostanziava in un “inammissibile tentativo di ottenere un sindacato giudiziale di merito sostitutivo dell’apprezzamento del competente organo amministrativo”.
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Appalti pubblici: l’analisi dell’avvalimento va fatta in concreto
Al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, è necessario che l'indagine della stazione appaltante circa l’efficacia del contratto sia svolta in concreto sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di c.d. “tecnico od operativo”.
E’ quanto chiarito dal Consiglio di Stato in una sentenza, che sintetizza la copiosa giurisprudenza che negli ultimi anni si è occupata di avvalimento (Sez. V, sent. 30 gennaio 2019, n. 755).
Nel caso specifico, il giudice amministrativo era stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità della scelta della stazione appaltante di escludere un concorrente ausiliato per la mancata indicazione, nell’avvalimento, dei necessari requisiti di capacità tecnico professionale.
La Corte, condividendo la posizione della stazione appaltante, ha ritenuto che la richiesta di un fatturato specifico, laddove motivata dalla necessità di individuare un parametro per valutare l’entità dei precedenti servizi svolti (e perciò funzionale alla dimostrazione dell’esistenza di una idonea organizzazione produttiva), postula la necessaria determinatezza e precisione nella concreta identificazione delle effettive risorse reali e personali messe a disposizione dall’ausiliaria.
1. Finalità dell’avvalimento
Come ricordato nella sentenza in esame, secondo un consolidato orientamento dalla giurisprudenza nazionale e della Corte di giustizia dell’UE, l’istituto dell’avvalimento è “finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante”.
2. La consistenza dell’avvalimento
Al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, è stato altresì chiarito in giurisprudenza che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo esclusi, perché del tutto inidonei, impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto.
Tale esigenza è stata condivisa dal legislatore, che con il cd. “decreto correttivo” al Codice dei contratti (d.lgs. n. 56 del 2017) ha aggiunto il seguente periodo all’art. art. 89, comma 1 “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.
Conseguentemente, è stato confermato quell’orientamento giurisprudenziale che, più volte aveva evidenziato la necessità di indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, a pena di esclusione del concorrente dalla gara per carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale del concorrente (come accaduto nel caso in esame).
3. L’avvalimento “tecnico od operativo” e “di garanzia”
In linea generale, l’indicazione dei mezzi, del personale, del know-how e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante, è indispensabile - anche nel caso di imprese qualificate SOA - per rendere determinato l’impegno dell'ausiliario (tanto nei confronti della stazione appaltante che del concorrente).
Tuttavia, sussiste una differenziazione e specificazione tra tipologie di avvalimento basata sui requisiti oggetto dell’avvalimento stesso.
In particolare, nel caso di avvalimento:
- c.d. “tecnico od operativo”, avente a oggetto i requisiti “materiali” dell’ausiliaria, “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l'appalto”;
- c.d. “di garanzia”, avente a oggetto i requisiti o la solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore dell’ausiliaria, è sufficiente “l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità”.
4. La nullità del contratto di avvalimento
L’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto del contratto di avvalimento.
In mancanza di tali specificazioni, il contratto è nullo, perché risulterebbe impossibile individuare l’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria (e come tale coercibile) nei confronti per l’aggiudicatario, oltre che nei riguardi della stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.).
Il grado di specificazione di mezzi e personale - richiesto affinché il contratto non sia nullo ai sensi del citato art. 89 (per indeterminatezza dell'oggetto - dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento e, quindi, dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall'impresa ausiliaria.
In ogni caso, va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che “applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso”.
Infatti, l’utilizzo di formule generiche non consente alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e, conseguentemente, di “verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra”.
5. La verifica della stazione appaltante
Sulle esposte premesse, nella sentenza in esame, viene chiarito che la stazione appaltante, in gara, deve verificare:
a) la natura e la consistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, che sono nella disponibilità del concorrente ausiliato;
b) la conseguente natura dell’avvalimento, nei termini formulati nella domanda di partecipazione;
c) la idoneità formale e sostanziale del relativo contratto.
Sotto questo profilo, sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, l'indagine della stazione appaltante circa l’efficacia del contratto - allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi - deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016.
Infatti, come ricordato dal Consiglio di Stato, in tale occasione è stato sottolineato che “l’indagine in ordine agli elementi essenziali della figura deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali” (artt. 1363 e 1367 c.c.).
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