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Appalti pubblici: sanabile l’errore formale sui costi del personale

Category: Lavori pubblici

Il costo della manodopera costituisce una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile in sede di soccorso istruttorio. Tuttavia, se la carenza riscontrata dalla stazione appaltante è meramente formale e non vi sia l’espressa previsione nella lex specialis di una puntuale indicazione del costo della manodopera, può essere consentito all’operatore economico di meglio precisare tale costo.

Il caso sottoposto all’attenzione dell’ANAC concerneva una gara per il servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale, per il quale l’aggiudicatario aveva indicato - separatamente - nell’offerta economica (in attuazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. n. 50/2016) costi della manodopera notevolmente inferiori rispetto alla stima indicata dalla stazione appaltante (cfr. delibera ANAC n. 1039 del 30 ottobre 2018).

In particolare, gli istanti chiedevano se fosse stato corretto il comportamento della stazione appaltante che aveva consentito all’operatore economico di chiarire, in un secondo tempo, il costo della manodopera comunque indicato nell’offerta.

In tal modo, la stazione appaltante aveva potuto effettuare la valutazione di congruità rispetto alla somma così precisata, poiché il concorrente – per mero errore - aveva indicato il costo della manodopera relativo a ciascuna annualità e non il costo relativo all’appalto nella sua globalità (tre anni).

In precedenza, l’Autorità aveva ritenuto che il costo della manodopera una componente essenziale dell’offerta economica e che non fosse pertanto possibile procedere ad alcuna integrazione della stessa in sede di soccorso istruttorio (cfr. pareri di precontenzioso n. 417 e n. 420 del 2018).

L’Autorità, alla luce del prevalente orientamento giurisprudenziale in materia di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali (cfr. Adunanza Plenaria n. 19/2016), ha avallato la scelta della stazione appaltante, poiché «laddove non è in discussione il computo dei costi nella manodopera nella formulazione dell’offerta ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi, la carenza non è sostanziale, ma solo formale e, in assenza di una espressa previsione nella lex specialis di gara che richieda la puntuale indicazione del costo della manodopera, può essere consentito all’operatore economico di fornire l’indicazione separata del costo della manodopera successivamente, a seguito di legittima richiesta di chiarimenti in tal senso da parte della stazione appaltante».

Sul tema,la più recente giurisprudenza, ritiene che non può comportare l’esclusione:

- un’erronea indicazione del costo della manodopera,qualora risulti (o non sia contestato) che i salari pagati non siano inferiori ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti come stabilito dall’art. 97, co. 6, del Codice (TAR Firenze, sent. 6 settembre 2018, n. 1171);

- un mero errore formale nella indicazione numerica di tale costo, qualora in sede di contraddittorio con la stazione appaltante, questa accerti che i costi della manodopera sono stati debitamente conteggiati dal concorrente nella predisposizione della propria offerta (TAR Venezia, sent. 1° ottobre 2018, n. 916, nello stesso anche TAR Piemonte, sent. 7 maggio 2018, n. 523).

Pertanto, fatta salva la verifica dei costi della manodopera ex art. 95, comma 10 del Codice, da parte della stazione appaltante, l’ANAC conclude che «l’acquisizione dei chiarimenti forniti dall’operatore economico è conforme alla normativa di settore».

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Riferimenti esterni

- Delibera ANAC n. 1039 del 30 ottobre 2018

- Parere ANAC n. 417 del maggio 2018

- TAR Firenze, sent. 6 settembre 2018, n. 1171

- TAR Venezia, sent. 1° ottobre 2018, n. 916

- TAR Torino, sent. 7 maggio 2018, n. 523

Contratti Pubblici: l’analisi dell’ultravigenza della SOA.

Category: Lavori pubblici

Nell’ultimo anno l’ANAC e la giurisprudenza hanno nuovamente approfondito il tema dell’ultravigenza dell’attestazione SOA - ossia dell’efficacia delle attestazioni di qualificazione scadute - nel caso in cui la richiesta di verifica triennale o di rinnovo venga formulata tempestivamente.

L’ultravigenza è quel meccanismo idoneo a temperare, in una logica di adeguata considerazione fra i diversi interessi in gioco, il rigoroso principio secondo cui le imprese concorrenti devono mantenere i requisiti generali e speciali di partecipazione - ivi compresa la qualificazione - per tutta la durata della procedura e fino all’aggiudicazione definitiva e alla successiva stipula del contratto (TAR Lazio, sez. III-quater, sent. 20 luglio 2018 n. 8252).

Infatti, negli appalti pubblici sussiste il rigoroso principio secondo cui tra vecchia e nuova attestazione non deve esservi soluzione di continuità, nemmeno per un solo giorno, altrimenti la nuova attestazione non costituirebbe rinnovo della precedente, venendo così meno, in capo all’impresa, il requisito della qualificazione medio tempore (cfr. sentenza dell’Adunanza plenaria n. 8 del 2015 e, in ultimo, ribadito all’art. 81, comma 1 del Codice dei contratti d.lgs. 50/2016).

In particolare, l’attenzione è stata rivolta all’applicazione del principio di ultrattività, che investe certamente l’ipotesi della verifica triennale, nel caso di rinnovo anticipato dell’intera attestazione SOA.

In caso di riposta affermativa, anche la richiesta tempestiva di rinnovo di un'attestazione SOA non interromperebbe la continuità di qualificazione, consentendo di partecipare alle gare pubbliche nell’intervallo tra un’attestazione e l’altra.

1. Tempi previsti dal Regolamento

Nelle more dell’adozione del decreto MIT sulla qualificazione, previsto all’art. 83, co. 2 del Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, la disciplina della SOA è ancora contenuta nel d.P.R. 207/2010ossia il Regolamento di attuazione all’abrogato d.lgs. 163/206.

Il Regolamento prevede un limite di durata della validità dell’attestazione pari a cinque, anni con verifica triennale del mantenimento dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di capacità strutturale (art. 76, co. 2).

La proroga a cinque anni dell’efficacia delle attestazioni SOA, è subordinata alla richiesta della verifica triennale ed al suo positivo esito, sicché se detta verifica non è richiesta l’attestazione perda efficacia.

L’impresa con l’attestazione in scadenza, può scegliere se:

· rinnovare tempestivamente la qualificazione per altri cinque anni, stipulando un nuovo contratto almeno 90 giorni prima della scadenza di tale termine (art. 76, co. 3);

· nel caso di scadenza triennale, in data non antecedente a novanta giorni prima di tale termine, sottoporsi alla verifica di mantenimento dei requisiti per arrivare alla scadenza quinquennale.

In caso di rinnovo, la SOA svolge l'istruttoria e gli accertamenti necessari entro 90 giorni dalla stipula del contratto. Trascorso un periodo complessivo non superiore a centottanta giorni dalla stipula del contratto, in cui la procedura può essere sospesa per chiarimenti o integrazioni documentali, la SOA è tenuta a rilasciare l'attestazione o comunque il diniego di rilascio della stessa.

In caso di verifica, la SOA da incaricare - stipulando apposito contratto – è la stessa che ha rilasciato l’attestazione oggetto della revisione (art. 77, co. 2), salvo l’Autorità ne abbia disposto la sospensione ovvero la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione. In quest’ultimo caso, l’impresa può sottoporsi alla verifica triennale dei requisiti presso altra SOA, nei cui confronti la prima SOA ha l’obbligo di trasferire la documentazione entro 15 giorni (art. 77, co. 3).

Stipulato il contratto di verifica triennale, la SOA dichiara l’esito della procedura entro 45 giorni, salvo sospensione per chiarimenti per un temine non superiore a 45 giorni (art. 77, co. 3)

Dell’esito della procedura, la SOA informa l’impresa e l’Autorità, inviando all’Osservatorio, l’attestato revisionato o l’esito negativo; in questo ultimo caso l’attestato decade dalla data indicata nella comunicazione, comunque non successiva alla data di scadenza del triennio dal rilascio dell’attestazione (art. 77, co. 7).

2. Posizione consolidata della verifica triennale

In merito alla ultravigenza della qualificazione nell’intervallo tra l’attestato scaduto e il rilascio del nuovo, senza soluzione di continuità, si è espresso il Consiglio di Stato che, in Adunanza Plenaria, è intervenuto segnatamente sulla possibilità per le imprese di partecipare alle gare in pendenza della procedura di verifica triennale delle attestazioni stesse (sentenza 18 luglio 2012, n. 27).

Da tale sentenza emerge che lamera proposizione tempestiva della relativa domanda presso la SOA permette alle imprese di partecipare alle gare indette nelle more della procedura di verifica, anche qualora quest’ultima si concluda oltre il triennio di validità dell'attestazione.

Nel caso in cui la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more scatterà il divieto di partecipazione (art. 77, co. 1 e 7).

Diversamente «l’impresa verrebbe esclusa pur in mancanza del dichiarato esito negativo della verifica, in contrasto con il principio del favore verso la più ampia partecipazione alle gare» (AP. 27/2012 cit.).

3. La verifica in caso di revoca della SOA

Dal quadro normativo sopra riportato, emerge come le imprese qualificate abbiano ben determinati obblighi, accompagnati da precisi termini decadenziali, nonché particolari oneri di diligenza qualora non possano più rivolgersi alla stessa società attestazione SOA.

Esemplificativo, in tal senso, è il caso specifico affrontato dal TAR Lazio, con riferimento alle vicende patologiche che possono colpire la SOA (ad es. fallimenti o revoca dell’autorizzazione), ma non possono certamente sortire effetti oltre misura negativi nei confronti delle imprese che debbono esibire le necessarie attestazioni (sez. III-quater, sent. 20 luglio 2018 n. 8252, cit.).

In tali casi, la SOA è tenuta a comunicare l’eventuale a decadenza della propria autorizzazione alle imprese qualificate e a quelle in attesa di qualificazione entro 15 giorni dal loro verificarsi e le imprese devono indicare, nei 30 giorni successivi la SOA cui trasferire la documentazione (art. 73, co. 8).

La condizione per cui avvenga l’ultravigenza della qualificazione è – come sopra accennato- che queste ultime rispettino una serie di termini ed un certo percorso improntato alla massima diligenza, e tanto più nell’ipotesi in cui la attestazione venga a scadenza nel periodo in cui è decaduta l’autorizzazione al rilascio delle medesime.

Più in particolare qualora, nelle more del procedimento di verifica, si registri una vicenda patologica in capo alla società di attestazione, l’impresa ha 30 giorni di tempo (termine perentorio) per trasferire la richiesta e la relativa pratica ad altra SOA.

In caso contrario, vi è l’impossibilità di applicare le richiamate coordinate ermeneutiche espresse in tema di ultra vigenza (o “saldatura”) delle attestazioni SOA in scadenza; ciò indipendentemente dall’ottenimento ‘tardivo’ della stessa presso altra SOA.

4. Rinnovo alla scadenza triennale

Un'impresa prossima alla scadenza di verifica triennale può rinnovare subito il contratto con la propria o una altra società di attestazione.

Per evidenti ragioni di carattere sistematico e al fine di evitare ingiustificate disparità di trattamento, il richiamato principio di ultravigenza della verifica triennale deve trovare applicazione anche nel caso della altrettanto tempestiva richiesta volta al rinnovo dell'attestazione (Cons. Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752).

Sarebbe, infatti, illogico attribuire al procedimento di rinnovo effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 607 del 13 febbraio 2017).

In tal caso, la tempestiva richiesta di rinnovo è idonea, fino all’esito positivo, sempre che la stessa sopraggiunga prima della data fissata dal provvedimento di aggiudicazione definitiva per stipula del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2017, n. 1091).

Il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un'altra, ma anche che l'impresa non ha mai perso requisiti in passato già valutati e certificati positivamente, ma li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità” (Cons. Stato, 1091/2017 cit.)

Ne consegue che, con riferimento alla scadenza triennale, il principio di ultrattività dell'attestazione SOA si applica sia quando l'impresa ha richiesto, entro il termine di 90 giorni, il rinnovo dell'attestazione SOA, sia quando ha richiesto la verifica nei termini previsti dal regolamento (cfr. TAR Lombardia, Sez. I, sent. 20 aprile 2018, n. 1861).

Entrambe le previsioni - in tema, di rilascio di una nuova attestazione SOA e di verifica successiva - sono, invero, interpretate dalla giurisprudenza nel senso di ammettere l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove ritualmente e tempestivamente attivata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 31 agosto 2016, n. 3752; 8 marzo 2017, n. 1091).

Infatti, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un'altra, ma anche che l'impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08/03/2017, n. 1091; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 09/06/2016, n. 737; TAR Campania, Napoli, sez. I, 10 luglio 2015, n. 3670; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 aprile 2015, n. 785; TAR Basilicata, Potenza, 29 aprile 2013, n. 214; cfr. altresì ANAC, parere precontenzioso n. 54/2014).

La tempestiva stipula di un contratto di attestazione è idonea ad assicurare gli effetti del meccanismo regolamentare di ultravigenza, laddove l’adesione all’opposta finirebbe per porsi ingiustificatamente in contrasto con il principio del favor participationis (cfr. Cons. Stato, V, 31agsto 2016, n. 3752).

Infine, è stata riscontrata continuità nell’efficacia della precedente attestazione SOA posseduta dall’impresa la circostanza per cui, a fronte di una richiesta di rinnovo presentata nei termini, la stessa sia stata – successivamente alla data di naturale scadenza di validità dell’attestazione – annullata e sostituita dalla contestuale sottoscrizione ed invio di un contratto di verifica dell’attestazione (T.A.R. Emilia - Romagna, Bologna, sez. I, sent. 7 dicembre 2016, n. 1014 e, in termini, T.A.R. Campania, Napoli, I, 22 dicembre 2014, n. 6910).

5. Rinnovo alla scadenza quinquennale

Un'impresa prossima alla scadenza quinquennale può rinnovare subito il contratto con la propria o una altra società di attestazione.

In tal caso, l’ANAC ha osservato che «l’impresa che abbia tempestivamente richiesto il rinnovo dell’attestazione SOA (almeno novanta giorni prima della scadenza […]) o la sua verifica triennale (in data non antecedente a novanta giorni prima […]), può partecipare alle gare indette, rispettivamente, dopo il quinquennio o il triennio, anche se non ha ancora conseguito il nuovo attestato o la verifica triennale» (cfr., in ultimo, delibera ANAC 9 maggio 2018, n. 440 ed, ex multis, Pareri n. 54 del 30 settembre 2014 e n. 70 del 14 ottobre 2014).

Appurato che la latitudine applicativa del principio di ultrattività investe sia l’ipotesi della verifica triennale sia quella del rinnovo della SOA, la richiesta tempestiva di rinnovo di un'attestazione, «la quale comprenda una categoria già in precedenza posseduta, produce gli stessi effetti della verifica di quest'ultima e consente di partecipare alle pubbliche gare senza soluzione di continuità» (delibera ANAC 440/2018).

Infatti, l’istruttoria del rinnovo che coinvolge, oltre agli elementi rilevanti in sede di verifica triennale, anche elementi ulteriori, non potrebbe avere effetti minori o addirittura deteriori rispetto a quelli ricollegabili al procedimento di verifica (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 607 del 13 febbraio 2017; Parere n. 16 del 30 gennaio 2014);

Tale orientamento dell’ANAC trova conferma in giurisprudenza, laddove il Consiglio di Stato ha affermato che «deve, quindi, ritenersi che non ci sia stata soluzione di continuità, né in senso contrario rileva che la nuova attestazione menzioni alcune categorie di lavorazioni non contemplate nella precedente (è decisivo che abbia confermato la qualificazione nella categoria precedente» (Cons. Stato, sez. V, sent. 3 aprile 2018, n. 2051).

6. Rinnovo alla scadenza quinquennale

Rimane da capire se deve intendersi regolarmente in possesso dell’attestazione SOA l’operatore economico che, prima della scadenza della sua validità, ne abbia richiesto il rinnovo, inviando la relativa domanda alla SOA, ma abbia stipulato solo successivamente al più volte citato termine di 90 il reativo contatto.

E’ stata infine affrontato il rapporto tra domanda di rinnovo e il successivo contratto di rinnovo al fine di accertare il rispetto dei termini e, quindi, la legittimità dell’ultravigenza dell’attestazione SOA.

Al riguardo, è stato in particolare osservato che il ‘secondo contratto’ con la SOA rappresenta in effetti una mera conferma (o proroga) dell’originaria – e tempestiva – ‘domanda di rinnovo’ dell’attestazione, con la conseguenza che a tale contratto possa essere riconosciuta una sostanziale continuità di effetti rispetto al precedente contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 21 febbraio 2018, n. 1099).

E’ evidente, quindi, che, in caso di tempestiva domanda di rinnovo, il secondo contratto si inscrive nell’ambito del medesimo procedimento, pertanto si può affermare in capo all’impresa qualificata la continuità nel possesso dei requisito di qualificazione, in quanto si ammetta la ‘saldatura’ e la sostanziale continuità fra i richiamati contratti con la società organismo di attestazione (vedi anche Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 31 agosto 2016, n. 3752).

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Riferimenti esterni

- Delibera ANAC n. 440 DEL 9 maggio 2018

- Cons. Stato in A.P., sent. 18 luglio 2012, n. 27

- TAR Lazio, sez. III-quater, sent. 20 luglio 2018, n. 8252

- TAR Lombardia, Sez. I, sent. 20 aprile 2018, n. 1861

- Cons. Stato, sez. V, sent. 21 febbraio 2018, n. 1099

- Cons. Stato, sez. V, sent. 3 aprile 2018, n. 2051

Gare pubbliche elettroniche: anche per l’ANCI esistono deroghe

Category: Lavori pubblici

Si rende noto che l’ANCI (Associazione Nazionale Comuni Italiani) ha pubblicato una nota operativa sull’obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara.

In particolare, con riferimento alla presentazione dell’offerta, l’ANCI ammette la possibilità per le amministrazioni utilizzare mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici nelle ipotesi derogatorie tassativamente previste dall’art. 52, comma 1, del Codice, escludendo che tale obbligo si concreti nella necessità tout court di utilizzo di piattaforme elettroniche di negoziazione.

Tale possibilità prende giustamente atto del fatto che molte amministrazioni non dispongono nell’immediato di mezzi di trasmissione elettronici idonei a garantire il rispetto degli obblighi di riservatezza e inviolabilità della documentazione e delle informazioni di gara (vedi art. 52, comma 5 del Codice).

Infatti, le amministrazioni neppure potrebbero utilizzare, per l’offerta, la posta elettronica certificata (PEC) che garantisce l’integrità dei dati, ma di certo non può garantirne la riservatezza o l’apertura soltanto dopo le determinazioni in merito all’ammissibilità degli offerenti.

La soluzione suggerita nel breve termine dall’ANCI è quella di presentare, ad es., l’offerta su supporto informatico – chiavetta, CD o SD – inserendola all’interno della busta chiusa, sigillata e controfirmata.

Trattandosi comunque di un’interpretazione che non perde di vista il percorso di informatizzazione della P.A., ANCI ricorda che, fintanto saranno utilizzati mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici, la stazione appaltante dovrà comunque motivare di volta in volta tale scelta (art. 52, comma 3 del Codice).

Da notare che la nota dell’ANCI conferma la posizione espressa dall’ANCE, anticipata nella news del 19 ottobre u.s., cui si fa rinvio (NEWS ANCE ID 34059 DEL 19 OTTOBRE 2018).

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Riferimenti esterni

- Nota ANCI del 19 ottobre 2018

- D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Precedenti

- NEWS ANCE ID 33971 DEL 12 OTTOBRE 2018

(Appalti pubblici: utilizzabile solo DGUE elettronico)

- NEWS ANCE ID 34059 DEL 19 OTTOBRE 2018

(Appalti pubblici: obbligatorie le comunicazioni elettroniche)

1 allegato

NOTA ANCI Obbligo Comunicaz elettr Appalti

Appalti pubblici: obbligatorie le comunicazioni elettroniche

Category: Lavori pubblici

Il 18 ottobre ha segnato l’entrata in vigore dell’obbligo di utilizzo della comunicazione elettronica nella gestione delle procedure di gara per l’affidamento dei contratti pubblici, previsto all’art. 40 del d.lgs. 50/2016, così come riformulato a seguito del d.lgs. 50/2016.

La novità non riguarda solo il Documento di gara unico europeo (DGUE), ma tutte le comunicazioni tra impresa e stazione appaltante (vedi News ANCE ID 33971 del 12 ottobre 2018).

1)Inquadramento normativo

La disciplina sull’informatizzazione della PA è particolarmente complessa, perché conta su diverse norme, non sempre perfettamente allineate fra di loro, distribuite tra Codice dei contratti, Codice dell’Amministrazione Digitale (c.d. CAD, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82), direttive europee, DPCM, regole tecniche AgID, etc..

In particolare, in tema di comunicazioni, l’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU, con riferimento alla disciplina gli appalti, richiede l’utilizzo dei mezzi elettronici e conseguentemente l’abbandono del supporto cartaceo tra stazioni appaltanti e imprese.

In particolare, nella direttiva si prevede che gli Stati membri provvedano «affinché tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni …, in particolare la trasmissione in via elettronica, siano eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici » (art. 22, co. 1); in tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici «garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione» (art. 22, co. 3).

L’obbligo di adottare strumenti elettronici di comunicazione tra stazioni appaltanti e imprese viene espresso anche nel considerando 52 della stessa direttiva con il dichiarato fine di «semplificare notevolmente la pubblicazione degli appalti e accrescere l’efficacia e la trasparenza delle procedure di appalto […] in quanto aumentano enormemente le possibilità degli operatori economici di partecipare a procedure d’appalto nell’ambito del mercato interno»

Nell’ordinamento interno, i principi di informatizzazione delle gare pubbliche sono stati previsti, anzitutto, dalla legge delega per il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE (L. n. 11/2016).

A sua volta, il Codice dei Contratti (D.lgs. n. 50/2016) contempla sul tema le seguenti principali misure:

art. 40, in cui si dispone che, laddove le gare siano svolte da centrali di committenza, occorre fare ricorso a mezzi di comunicazione elettronici, ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale (co. 1); per le procedure svolte da altre stazioni appaltanti, l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici viene fatto scattare dal 18 ottobre 2018;
art. 44, che rimanda ad un DM, contenente le “modalità di digitalizzazione delle procedure”, al momento non ancora adottato;

art. 52 che, nel regolare le modalità, anche tecniche, delle comunicazioni elettroniche nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione, contiene altresì l’elenco delle deroghe all’obbligo del ricorso ai mezzi elettronici di comunicazione (comma 1, lettere a, b, c, d ed e);

art. 58, concernente le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.

A corollario, sono presenti anche alcune regole tecniche, tra cui la Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016 dell’AgID, in materia di e-procurement di cui (art. 58, co. 10), nonché quelle in materia di formazione, trasmissione, validazione temporale e conservazione dei documenti informatici delle pubbliche amministrazioni, di cui al DPCM 13 novembre 2014.

2)Modalità operative per le stazioni appaltanti

A fronte di un quadro normativo così frammentato, gli obblighi di comunicazione informatica sottesi alla scadenza del 18 ottobre possono essere adempiuti, ad avviso dell’ANCE, secondo diverse opzioni operative, quali:

a)Il ricorso a piattaforme telematiche di negoziazione, cd “e-procurement” (art 58)

Una prima modalità, idonea per garantire il rispetto dell’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte nelle procedure di affidamento, è senz’altro quella, per la stazione appaltante, di creare una piattaforma e-procurement ad hoc o, in alternativa, di utilizzare le piattaforme elettroniche di negoziazione esistenti (convenzionandosi con una Centrale di Committenza qualificata o altro soggetto aggregatore di riferimento, tra cui, ad es., Invitalia e Consip).

In proposito, si ricorda che le gare telematiche sono gestite interamente in via elettronica, incluse le offerte e l’aggiudicazione .

Il sistema telematico, in particolare, crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l'attribuzione di userID e password e di eventuali altri codici individuali necessari per operare all'interno del sistema.

Al momento della ricezione delle offerte, la stazione appaltante trasmette in via elettronica a ciascun concorrente la notifica del corretto recepimento dell'offerta stessa. Conclusa la procedura, il sistema telematico produce in automatico la graduatoria.

Si tratta, quindi, a ben vedere di una modalità molto avanzata sul piano informatico, attraverso la quale gli obblighi di riservatezza e inviolabilità necessari in caso comunicazioni in via elettronica, possono ritenersi certamente assolti.

b)Ulteriori sistemi per la trasmissione in formato elettronico della documentazione e delle informazioni di gara

Oltre all’utilizzo dell’e-procurement (di cui al punto precedente), si ritiene possibile adempiere all’obbligo previsto dall’art. 40 del Codice utilizzando anche ulteriori sistemi, purché idonei a garantire che le trasmissioni in formato elettronico della documentazione e delle informazioni di gara rispettino gli obblighi di riservatezza e inviolabilità.

In tal caso, come specificato il 10 aprile u.s. da AgID sul proprio sito (Sezione dedicata all’e-procurement), l’attuazione delle direttive europee sulle comunicazioni elettroniche avviene con l'utilizzo di:

e-notification: pubblicazione elettronica dei bandi di gara;
e-access: accesso elettronico ai documenti di gara;
e-submission: presentazione elettronica delle offerte;
ESPD: documento di gara unico europeo [il DGUE];
e-Certis: il sistema informatico che consente di individuare i certificati e gli attestati più frequentemente richiesti nelle procedure d'appalto».

Rispetto a tali passaggi, la gestione della gara su piattaforma telematica rappresenta qualcosa di più.

Al riguardo, è, infatti, necessario distinguere l’utilizzo di una ‘piattaforma informatica di negoziazione’, di cui all’art. 58, rispetto all’obbligo di ‘utilizzo di strumenti di comunicazione digitali”, di cui all’art. 40.

Quest’ultimo, in particolare, sembra riferito unicamente alla necessità, per le stazioni appaltanti, di utilizzare idonei strumenti informatici per la trasmissione e ricezione della documentazione di gara, ma non sembra porre alcun obbligo di ricorso alle procedure telematiche di cui all’art. 58.

A tale conclusione si giunge anche in virtù di quanto chiarito dal considerando 52 della direttiva Ue n. 24/2014, sopra cennato, a tenore del quale «il ricorso obbligatorio a mezzi di comunicazione elettronici ai sensi della presente direttiva non dovrebbe tuttavia obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a effettuare il trattamento elettronico delle offerte, né a procedere alla valutazione elettronica o al trattamento automatizzato».

Inoltre, anche l’art. 37 del Codice prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione, di ricorrere, nei casi previsti, all’e-procurement, lasciando tuttavia aperta quella di svolgimento delle ordinarie procedure.

Ciò premesso, si è dell’avviso che le stazioni appaltanti, senza ricorrere alla gestione integrale della gara su piattaforma informatica, potranno utilizzare ulteriori e specifici sistemi informatici che si limitino alla ricezione e trasmissione della documentazione e informazioni di gara - incluse le domande di partecipazione e il DGUE - purché rispondenti a quanto disposto dal CAD.

c)Le eccezioni previste dal codice dei contratti

In questo quadro, si ritiene infine che, in assenza di una piattaforma di e-procurement (propria o convenzionata, di cui al precedente punto a) o di un sistema informatico di trasmissione e gestione della documentazione di gara (di cui al precedente punto b), la stazione appaltante possa ancora ricorrere a soluzioni alternative, quantomeno in attesa della piena implementazione degli strumenti telematici sicuri.

Implementazione che, al momento, non può dirsi ancora pienamente raggiunta, se non altro perché il quadro normativo sulla digitalizzazione delle procedure di gara è ancora incompleto.

Infatti, non risulta ancora adottato il decreto, di cui al cennato art. 44 del Codice, contenente le linee guida che, ai sensi del CAD, indicheranno gli standard internazionali e le ‘regole tecniche’ europee da utilizzare per la digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici)

In questa situazione d’incertezza, potrebbe venire in soccorso l’art. 52 del Codice, che prevede alcune deroghe rispetto all’obbligo, per le stazioni appaltanti, di richiedere mezzi di comunicazione elettronici.

In particolare,l’art. 52, con riferimento alla presentazione dell’offerta, stabilisce che le amministrazioni possano ancora ricorrere all’uso di mezzi di comunicazione diversi da quelli elettronici (rectius tradizionali), quando ciò si renda necessario, tra l’altro, per assicurare la sicurezza e la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile (al co. 1, lett. e).

Ora, la PEC, sebbene sia uno strumento di trasmissione elettronica comunemente in uso o, comunque, facilmente accessibile per imprese e stazioni appaltanti, presenta, tuttavia, un limite, perché, pur garantendo l’integrità del contenuto, non è idoneo a tutelare la riservatezza.

Ne consegue che, con riferimento alla presentazione delle offerte, la PEC non può ritenersi un mezzo di trasmissione idoneo.

Pertanto, può ragionevolmente affermarsi che, anche dopo il 18 ottobre u.s., resti comunque possibile, per la sola presentazione offerta (non quindi del DGUE), la possibilità di ricorrere a modalità alternative a quelle elettroniche (tra cui, ad esempio, la presentazione dell’offerta in formato elettronico, su supporto informatico, da porre all’interno della busta) purché siano le uniche in grado di assicurare l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte.

In tal caso, occorre darne puntuale motivazione, come richiesto dall’art. 52, co. 3 del Codice. Naturalmente, in mancanza di congrua motivazione, la procedura potrebbe essere censurabile.

3)Il sistema AVCpass

In ultimo, occorre notare che, dal 18 ottobre, il controllo telematico dei requisiti di gara dichiarati dalle imprese sarebbe dovuto passare al MIT tramite la nuova Banca Dati degli Operatori Economici (BDOE) prevista dall’art. 81 del Codice, con conseguente superamento del sistema AVCpass.

Tuttavia, tale passaggio sembra rimandato, visto che manca ancora il relativo decreto istitutivo.

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Riferimenti esterni

- Direttiva 2014/24/UE

- D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

- Comunicato MIT del 30 marzo 2018

- D.P.C.M. 13/11/2014

- Circolare AgID Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016

- PARERE Cons. Stato, Comm. speciale del 20 aprile 2018

Precedenti

- NEWS ANCE ID 33971 DEL 12 OTTOBRE 2018

(Appalti pubblici: utilizzabile solo DGUE elettronico)