Lavori pubblici
In GURS le nuove norme regionali su aggiudicazione appalti sottosoglia
Si comunica che nel Supplemento Ordinario n.1 alla GURS n.35 del 26 luglio 2019, è stata pubblicata la L.R. n.13 del 19 luglio 2019, Collegato finanziario che all'art. 4 contiene le nuove norme in materia di aggiudicazione degli appalti di lavori sottosoglia che entrerà in vigore dal prossimo 30 settembre 2019.
1 allegato
ASMEL e divieto di prestazioni aggiuntive: importante pronuncia del TAR Lecce
Con ordinanza n. 328 del 29/05/2019 il TAR Lecce ha accolto l’istanza di sospensione cautelare presentata, tra gli altri, da ANCE ed ANCE Lecce avverso gli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Lizzanello (LE) per l'affidamento dei lavori di “Ristrutturazione di parte di fabbricato esistente ubicato nella frazione di Merine da destinare a centro aperto polivalente anziani (art. 106 del Reg. n. 4 del 18-1-2007)”.
Il Tribunale salentino ha anzitutto ritenuto illegittime le clausole del bando che prevedevano, nell’ambito dell’OEPV, l’attribuzione di punteggio in ragione dell’offerta di lavori aggiuntivi rispetto al progetto posto a base d’asta.
Il Collegio, in particolare, ha chiarito che la richiesta tesa “ad estendere gli interventi previsti nel progetto esecutivo” è da ritenersi illegittima in quanto non è finalizzata a valorizzare le migliorie al progetto posto a base d’asta, bensì ad estendere gli interventi previsti nel progetto esecutivo anche alla restante porzione dell’edificio, ponendo indebitamente a carico dei concorrentiil relativo onere economico, producendo così “ …una sostanziale alterazione dei caratteri essenziali delle prestazioni richieste”.
Si tratta di un principio molto rilevante, che conferma quanto affermato dall’ANAC, nell’ambito di alcuni precontenziosi presentati da ANCE Nazionale, nonché dalla giurisprudenza maggioritaria (vedi, ex multis, ANAC, delibere n. 1043 del 14 novembre 2018 e n. 1075 del 21 novembre 2018; vedi anche Cons. Stato, parere Commissione speciale n. 966 del 13 aprile 2018; TAR Veneto, I, sentenza 01/02/2018, n. 105; TAR Umbria, I, sentenza 08/11/2018, n. 581).
Altra questione ha riguardato la clausola che prevedeva, a carico dell’aggiudicatario, il pagamentodi una somma pari all’1% dell’importo complessivo posto a base di gara a titolo di corrispettivo per i servizi di committenza dalla Centrale di Committenza “Asmel Consortile S.c.a.r.l.”.
In proposito, va ricordato che il Codice dei contratti pubblici dispone che le stazioni appaltanti possano convenzionarsi con piattaforme di e-procurement che offrono tale servizio sul mercato. Peraltro, al fine di promuovere un più ampio ricorso agli affidamenti telematici, nonché per contenere la spesa pubblica e i costi di partecipazione degli operatori economici, il legislatore del Codice ha previsto espressamente, all’articolo 41 comma 2-bis, il divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all’articolo 58.
Ciò premesso, il TAR Lecce ha rilevato l’illegittimità della clausola in esame in quanto in violazione sia del cennato art. 41, comma 2-bis, sia dell’art. 23 della Costituzione, secondo il quale ogni prestazione patrimoniale imposta deve trovare il proprio fondamento nel dettato legislativo.
Ad avviso del Collegio, peraltro, “l’apporto partecipativo di Asmel alla procedura di gara (ulteriore rispetto alla messa a disposizione della piattaforma telematica) è minimo, e non risulta che quest’ultima sia una Centrale di Committenza, né che sia iscritta all’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti”.
Anche tale statuizione appare di grande importanza.
Al riguardo, l’ANCE aveva già avuto modo di segnalare la problematica in questione all’ANAC, sia in sede di precontenzioso, che in sede consultiva (confronta News ANCE ID 36309 dell’11 giugno 2019).
L’Autorità, invero, ha sempre accolto le censure evidenziate, stigmatizzando la prassi, perpetuata da alcune amministrazioni aggiudicatrici, di porre a carico dei soggetti privati i costi di gestione della procedura, quantificati in misura percentuale predeterminata e concernenti l’organizzazione di una funzione amministrativa, normalmente gravante sulla stazione appaltante (vedi, tra le tante, delibera del 28/11/2018, n. 1123 e atto di segnalazione al Governo n. 3 del 25/02/2015).
Da ultimo, si evidenzia che è stata nuovamente riconosciuta la piena legittimazione ad agire in capo alle due associazioni ricorrenti.
Per il Collegio, infatti, “l’impugnativa in esame appare coerente con l’interesse istituzionale di tale Associazione di categoria, essendo preordinata ad evitare che oneri (assunti come) indebiti siano posti a carico degli operatori economici del Settore”, con l’aggiunta che “né sembra integrare un conflitto di interessi con una parte degli imprenditori (appartenenti alla categoria di riferimento) la semplice partecipazione alla selezione de qua di - sole - due imprese, considerato, peraltro, che la contraria opzione ermeneutica comporterebbe che la legittimazione attiva dell’A.N.C.E. risulterebbe, in concreto, paralizzata ogni volta che - anche - un singolo operatore associato decidesse, comunque, di partecipare alla gara, sicché appare da ripudiare in forza del c.d. metodo apagogico”.
Tale pronuncia è di estremo rilievo, poiché riafferma la piena capacità processuale dell’ANCE, senza che la contestuale presenza, nel procedimento di gara impugnato, di altre imprese, rappresenti un motivo ostativo al ricorso.
1 allegato
Pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto del MIT sui prezzi materiali da costruzione
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 126 del 31 maggio 2019, il Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 20 maggio 2019,“Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2017 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2018, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi".
Si allega il testo del decreto.
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Pubblicato lo sblocca cantieri - Nuove modifiche
È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile 2019 il Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” - c.d. “Sblocca Cantieri”.
Il decreto è entrato in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 19 aprile 2019. Pertanto, si applica alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerta.
Il provvedimento è stato già trasmesso al Senato per l’avvio dell’iter di conversione in legge, che andrà ultimato entro i prossimi 60 giorni (ossia entro il 17 giugno p.v.).
Il testo risulta significativamente modificato rispetto alla versione approvata il 20 marzo scorso dal Consiglio dei Ministri, con la formula “salvo intese”.
Nella formulazione attuale - che si compone di 30 articoli e 2 allegati - l’articolato è suddiviso nei seguenti 3 Capi:
- Capo I (artt. 1- 5) - Norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e di rigenerazione urbana
- Capo II (artt. 6-20) - Disposizioni relative agli eventi sismici della regione Molise e dell’area Etnea
- Capo III (artt. 21-30) - Disposizioni relative agli eventi sismici dell’Abruzzo nell’anno 2009, del centro Italia negli anni 2016 e 2017 e nei comuni di Casamicciola terme e Lacco ameno dell’isola di Ischia nel 2017
Di seguito, si riporta una prima sintesi delle novità di maggiore rilievo per il settore, contenute all’interno del capo I, cui seguirà ulteriore approfondimento.
ART. 1: MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
- RITORNO AL REGOLAMENTO GENERALE
Il Governo dovrà adottare un Regolamento Unico recante disposizioni di esecuzione attuazione e integrazione del Codice, nell’ambito del quale verrà assorbita la disciplina delle Linee Guida Anac e dei Decreti Ministeriali medio tempore adottati in attuazione del Codice stesso.
Tali provvedimenti, nell’attesa che venga adottato il nuovo Regolamento, rimarranno transitoriamente in vigore fino al 180° giorno dall’entrata in vigore del Decreto (comma 1, lett. mm, n.7).
Si tratta, in particolare, dei provvedimenti adottati in materia di requisiti dei progettisti (art. 24, comma 2); compiti del RUP (31, comma 5); procedure sotto soglia UE (36, comma 7); elenco categorie SIOS (89, comma 11); verifica di conformità e di collaudo (111, commi 1 e 2); qualificazione, progettazione e collaudo nel settore beni culturali (146, comma 4; 147 commi 1 e 2; 150, comma 2);
- ESTENSIONE DEL PERIODO DOCUMENTABILE PER LA QUALIFICAZIONE SOA
L’arco temporale di riferimento per la comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, funzionali al conseguimento dell’attestazione SOA è stato ampliato .
Si passa, infatti, dall’attuale decennio, ai quindici anni antecedenti il contratto con la SOA (comma 1, lett. p, n. 3).
- CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
E’ stata innalzata, dagli attuali 2 milioni di euro fino alla soglia comunitaria, la possibilità per le amministrazioni di utilizzare il criterio del massimo ribasso, con obbligo di applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove l’appalto non presenti carattere “transfrontaliero” ed il numero delle offerte ammesse non sia inferiore a 10 (comma 1, lett. t, n. 4).
Inoltre, è stato modificato il cd. sistema “antiturbativa”, finalizzato a determinare la soglia di anomalia delle offerte. In particolare, è stato eliminato l’attuale meccanismo di sorteggio tra 5 diversi possibili metodi matematici, prevedendo soltanto 2 metodi alternativi, scelti in base al fatto che il numero delle offerte ammesse sia inferiore o superiore a 15 (comma 1, lett. t).
Infine per gli appalti di lavori sotto soglia comunitaria, il ricorso al criterio dell’OEPV diventa possibile solo previa motivazione da parte della stazione appaltante (comma 1, lett. f, n. 7). Inoltre, è stato eliminata la previsione di un tetto massimo del 30 per cento, al punteggio attribuibile all’elemento prezzo (comma 1, lett. s, n. 3).
- PROCEDURE NEGOZIATE SOTTO SOGLIA COMUNITARIA
Il ricorso alla procedura negoziata senza bando diventa possibile solo nella fascia di importo compresa tra 40 mila e 200 mila euro, previa consultazione, per i lavori, di almeno 3 operatori economici.
Per i lavori sopra i 200 mila euro e fino alla soglia di rilevanza comunitaria, diventa obbligatorio il ricorso alla procedura aperta, con applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anomale, sempre che l’appalto non presenti carattere “transfrontaliero” e non ci siano meno di 10 offerte ammesse (comma 1, lett. f).
Sono contestualmente abrogate le deroghe che la Legge di bilancio 2019 (Legge n. 145/2019) aveva introdotto in via transitoria, fino al 31 dicembre 2019, consistenti nella previsione di una fascia di importo intermedia tra 150 mila e 350 mila euro, in cui rivolgere l’invito ad almeno 10 operatori, e nella riduzione a 3 soggetti, in luogo di 10, del numero minimo di invitati nella fascia tra 40 mila e 150 mila euro (comma 2).
- LE GARE PER I LAVORI DI MANUTENZIONE
E’ stata abrogata la norma che rinviava ad uno specifico Decreto del MIT la previsione di una progettazione semplificata per i lavori di manutenzione ordinaria fino a 2,5 milioni di euro (comma 1, lett. a, n. 2).
Contestualmente, è stata prevista “a regime” e non più in via transitoria, la possibilità di:
- affidare le manutenzioni ordinarie e straordinarie, ad eccezione degli interventi che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere e di impianti, sulla base di un progetto definitivo, costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo e dal piano di sicurezza, con indicazione analitica dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso;
- iniziare i lavori a prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo.
- APPALTO INTEGRATO
Viene riaperta la deroga al divieto di ricorrere all’appalto integrato, per le opere i cui progetti siano stati approvati entro il 31 dicembre 2020, con pubblicazione del bando entro i dodici mesi successivi all’approvazione dei progetti stessi (comma 1, lett. mm, n. 3).
Contestualmente, è stata reinserita nel Codice la possibilità, contenuta nel Codice De Lise, di partecipare agli appalti integrati utilizzando la qualificazione SOA per progettare ed eseguire, ovvero indicando o associando un progettista qualificato (comma 1, lett. i).
- SUBAPPALTO
E’ stato soppresso l’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara, ed il divieto di affidare il subappalto ad altro soggetto concorrente alla medesima gara.
La quota massima subappaltabile è stata portata fino al 50 % dell’importo dell’appalto, tuttavia la scelta sembra rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Per le categorie SIOS, resta comunque in vigore il divieto di subappalto oltre il 30 per cento (comma 1, lett. v).
Inoltre, è prevista la possibilità di pagamento diretto al subappaltatore, sulla base della mera richiesta di quest’ultimo.
- INVERSIONE APERTURA OFFERTE E VERIFICA REQUISITI
Viene prevista la possibilità per le stazioni appaltanti, negli appalti sotto-soglia comunitaria, di esaminare le offerte prima della verifica dell’idoneità dei concorrenti.
Tale facoltà è tuttavia esercitabile solo se prevista nel bando di gara o nell’avviso e sempre che venga attuata una verifica a campione sui partecipanti, oltre che sull’aggiudicatario, che sembrerebbe doversi effettuare dopo la determinazione della soglia di anomalia, con eventuale ricalcolo della stessa (comma 1, lett. f, n. 4).
- MOTIVI DI ESCLUSIONE
Viene prevista, in risposta ai rilievi formulati dalla Commissione Europea nella procedura di infrazione sul Codice Appalti, la possibilità per la stazione appaltante di escludere un concorrente in caso di violazioni in materia di tasse, imposte e contributi previdenziali non definitivamente accertate (comma 1, lett. n, n. 4).
Inoltre, è stato riformulato il comma 10 dell’art. 80 del Codice (comma 1, lett. n, n. 6), che disciplina il periodo di interdizione dalle gare, introducendo due fondamentali innovazioni:
1. l’allineamento della disciplina sulle cause di esclusione alle novità introdotte dal decreto “Spazza-corrotti” in tema di pena accessoria dell’incapacità a contrattare con la PA;
2. la previsione che, nei casi di cui al comma 5 dell’art. 80 – tra cui l’illecito professionale e la risoluzione del contratto in danno - il periodo di esclusione pari a 3 anni decorre dalla data di accertamento del fatto in via amministrativa ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data della sentenza non più soggetta ad impugnazione. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tener conto di tale fatto ai fini della valutazione della sussistenza del presupposto per l’esclusione.
- COMMISSARI DI GARA
Viene prevista la possibilità per la stazione appaltante, in caso di indisponibilità o disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’albo dei commissari, di nominare la commissione, anche solo parzialmente, tra membri interni (comma 1, lett. m).
- CONCESSIONARI
Viene prorogato al 31 dicembre 2019 il termine, scaduto lo scorso aprile, entro il quale i concessionari “senza gara” si devono adeguare agli obblighi di esternalizzazione previsti dall’art. 177 del Codice (comma 1, lett. ee).
Inoltre, viene prevista la possibilità per le concessioni autostradali già scadute o in scadenza entro 36 mesi dall’entrata in vigore del provvedimento, il cui bando sia pubblicato entro il 31 dicembre p.v., di avviare la gara sulla base del fabbisogno relativo ai soli interventi di messa in sicurezza dell’infrastruttura esistente (comma 1, lett. mm, n.6).
- GENERAL CONTRACTOR
Viene disposta la soppressione dell’Albo - e del relativo decreto del MIT che dovrebbe regolarlo – dei soggetti che possono ricoprire il ruolo di Direttore dei Lavori e Collaudatore, per gli appalti pubblici affidati con la formula del Contraente Generale (comma 1, lett. gg).
- RITO “SUPERACCELERATO”
Viene soppresso il cd. “rito super accelerato” , finalizzato a contestare le ammissioni ed esclusioni dalla gara, e vengono introdotte alcune modifiche per rendere più veloce il rito “accelerato” in materia di appalti pubblici (comma 4).
- PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO
Viene introdotta la possibilità per gli investitori istituzionali e gli istituti di promozione di presentare proposte di project financing per interventi fuori programma, associandosi o consorziandosi, in caso di mancanza di requisiti tecnici, con soggetti qualificati per servizi di progettazione (comma 1, lett. ff).
- CENTRALI DI COMMITTENZA
Viene prevista la facoltà e non l’obbligo, per i comuni non capoluogo, di ricorrere alle centrali di committenza (comma 1, lett. g)
- CONSIGLIO SUPERIORE DEI LAVORI PUBBLICI E CIPE
Viene, inoltre, ridotto da 90 a 60 gg il termine previsto per l’emissione del parere sui progetti da parte del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici (comma 1, lett. ll).
Viene attribuito al soggetto aggiudicatore - e non più al CIPE - delle varianti progettuali che non superino il 50% del valore del progetto definitivo approvato (comma 1, lett. mm).
ART. 2: MODIFICHE IN MATERIA DI CRISI DI IMPRESA
Viene anticipata l’entrata in vigore di alcune modifiche introdotte dal nuovo Codice sulle crisi d’impresa all’art. 110 del Codice dei contratti (D.lgs. 14/2019).
In particolare, si segnala il divieto per le imprese in stato di fallimento di partecipare a nuove gare.
In caso di ricorso all’istituto del cd. “interpello”, con conseguente scorrimento della graduatoria, rimane fermo l’obbligo di affidare alle medesime condizioni proposte dall’originario affidatario in sede di offerta.
ART. 4: COMMISSARI STRAORDINARI
Per gli interventi infrastrutturali ritenuti prioritari, il Presidente del Consiglio, su proposta del MIT, nomina di uno o più commissari straordinari per l’avvio o la prosecuzione di lavori, anche sospesi; per l'attuazione di tali interventi i commissari straordinari provvedono in deroga ad ogni disposizione di legge vigente in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto del Codice Antimafia (D.lgs. 159/2011) e dei vincoli inderogabili derivanti dall’ appartenenza all’Unione Europea.
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ANCE - Riproduzione e utilizzazione riservata ai sensi dell’art. 65 della Legge n. 633/1941
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