Lavori pubblici
Rating di legalità come criterio OEPV: illegittimo senza meccanismi compensativi per piccole imprese
Con sentenza del 10 ottobre u.s., la sezione V del Consiglio di Stato ha annullato una procedura ristretta per l’affidamento di una concessione di multiservizi, in quanto era stata prevista l’attribuzione di punti in virtù del rating di legalità, senza la contestuale previsione di meccanismi compensativi per le piccole imprese, in violazione dell’interpretazione fornita dall’ANAC sull’art. 95 comma 13, codice degli appalti.
Per effetto, è stata riformata la sentenza di primo grado con cui il TAR Puglia aveva ritenuto in parte infondato ed in parte improcedibile, per carenza d’interesse, il ricorso della società appellante.
In particolare, la procedura oggetto della controversia prevedeva, tra l’altro, l’attribuzione fino ad un massimo di sei punti per il concorrente in possesso del rating di legalità.
Nella differenza tra il punteggio finale della prima classificata e quello della seconda (a seguito del riconoscimento a quest’ultima di ulteriori punti, nel giudizio di primo grado, per delle certificazioni non opportunamente valutate dalla stazione appaltante), assumevano un ruolo determinante proprio i punti assegnati alla prima in base al rating di legalità.
Pertanto, l’impresa qualificatasi seconda impugnava la lex specialis, poiché, a fronte dell’attribuzione di punteggio per il possesso del rating, non erano stati previsti adeguati strumenti di compensazione per quelle imprese partecipanti sprovviste dei requisiti ex art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 per l’accesso al suddetto rating.
Ciò in quanto, per acquisire quest’ultimo, le imprese devono essere iscritte nel registro delle imprese da almeno due anni ed avere un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro.
Tanto premesso, il Collegio ha sottolineato anzitutto che l’art. 95, comma 13 del codice appalti prevede la necessità di contemplare contestualmente criteri per agevolare la partecipazione alle procedure delle microimprese, delle piccole e medie imprese, nonché dei giovani professionisti e delle imprese di nuova costituzione, anche laddove sprovvisti dei titoli normativi per accedere al rating.
A tal proposito, peraltro, le Linee Guida ANAC n. 2 hanno specificato che “a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating”.
Pertanto, i giudici di Palazzo Spada hanno dichiarato l’illegittimità della procedura in oggetto, a causa della mancata previsione di strumenti premiali, a favore delle piccole imprese, compensativi rispetto al punteggio assegnato per il possesso del rating, posto che la gara era stata aperta anche ad imprese prive dei requisiti previsti dall’art. 5-ter del d.l. n. 1/2012.
La statuizione appare in linea con quanto sinora affermato da ANCE, che ha più volte evidenziato la criticità connessa all’attribuzione di punteggio all’impresa in possesso di rating di legalità. E ciò sia perché, come già accennato, il rating di legalità non può essere assegnato ad imprese con meno di € 2.000.000 di fatturato; sia perché, anche a fronte di meccanismi di compensazione per le piccole imprese, non elimina il vizio derivante dalla considerazione nell’offerta di profili che nulla hanno a che vedere con la qualità esecutiva dei lavori.
Del resto, anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha, in più occasioni, operato una netta separazione tra la fase di selezione dell'offerente, da effettuarsi tramite criteri di idoneità o requisiti di partecipazione, e la fase di selezione della migliore offerta, da individuare tramite i criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, C.532/06; 19 giugno 2003, C-315/01).
1 allegato
Appalti pubblici: il MIT si esprime sul calcolo della soglia di anomalia
Al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti, il MIT ha emanato una circolare, contenente alcune indicazioni per le stazioni appaltanti sulle modalità operative di calcolo per l'individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (D.G. per la regolazione e i contratti pubblici, circolare n. 8 del 24 ottobre 2019).
Nella circolare sono sviluppati esempi di calcolo a seconda del numero delle offerte ammesse (rispettivamente pari o superiore a 15 ovvero inferiore a 15).
In particolare, per quanto riguarda il metodo applicabile laddove vi siano almeno 15 offerte ammesse, viene chiarito un passaggio rimasto fin ad ora poco chiaro, oggetto di attenzione anche da parte del giudice amministrativo, e si prevede che la detrazione da applicare sulla somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui all'art. 97, co. 2, lett. c), deve essere calcolata in valore assoluto.
Pertanto, seguendo l'esempio del MIT, alla soglia da decrementare (che si ipotizza pari a 15,761), si applica il decremento (che si ipotizza pari a 0,876) in valore assoluto e non percentuale, utilizzando la seguente formula: 15,761 - 0,876 = 14,885, e ottenendo così la soglia di anomalia (pari a 14,885).
Nel testo sono altresì presenti due novità.
Infatti, il MIT stabilisce la necessità "che nel bando di gara ... siano fissate le modalità per la formulazione dei ribassi percentuali delle offerte da parte degli operatori economici e il numero di cifre decimali dopo la virgola che saranno prese in considerazione ai fini delle operazioni di calcolo della soglia di anomalia".
Inoltre, nel caso in cui le offerte ammesse siano in numero inferiore a 15, viene esplicitata la variazione della metodologia di calcolo connessa al valore risultante dal rapporto tra lo scarto medio aritmetico e la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, al netto del taglio delle ali, ossia il valore denominato "R".
In particolare, il MIT "ritiene che tale valore (R) debba essere considerato senza arrotondamenti o troncamenti e, come tale, verificato se risulti inferiore, pari o superiore a 0,15".
Allegato
Le precedenti esclusioni devono essere dichiarate in gara solo se iscritte nel Casellario ANAC
Con sentenza del 27 settembre u.s., n. 6490 il Consiglio di Stato ha ritenuto che, ai sensi del combinato disposto delle lettere c) ed f-ter), comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti, l’onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento sia da ravvisare, per quanto riguarda le vicissitudini relative a gare pregresse, solamente rispetto alle notizie iscritte nel Casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC.
Iscrizione, questa, che, com’è noto, presuppone l’accertamento, da parte dell’Autorità, del dolo o della colpa grave dell’impresa interessata (art. 80, comma 12).
Nel merito della vicenda, è stata impugnata l’ammissione alla procedura di gara di un operatore economico - ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, del Codice del processo amministrativo, oggi abrogato, che obbligava a presentare ricorso entro trenta giorni dalla comunicazione della lista degli ammessi - sotto due profili: anzitutto, perché aveva omesso di dichiarare di aver avuto precedenti esclusioni per falsa attestazione della regolarità fiscale; in secondo luogo, in ragione della pendenza di tre risoluzioni contrattuali per grave inadempimento, che l’operatore stesso aveva opportunamente segnalato alla stazione appaltante.
Tali esclusioni, ove correttamente dichiarate, avrebbero dimostrato, secondo la tesi sostenuta da parte ricorrente, la palese inaffidabilità della concorrente ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50 del 2016, nel testo vigente secondo la disciplina del tempo (ossia quello anteriore alla novella di cui al D.Lgs. 14 dicembre 2018, n. 135).
Tale testo, come noto, faceva rientrare tra le condotte idonee a rendere dubbia l’affidabilità e l’integrità del concorrente (cd illecito professionale), quella di aver fornito “…anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione".
Per completezza, si segnala che la previsione di cui all’art. 80, comma 5 lett. c), a seguito delle modifiche apportate dal D.lgs. n. 135/2018, è stata suddivisa in tre differenti ipotesi.
Le precedenti esclusioni, sempre secondo la ricostruzione di parte, andavano in ogni caso segnalate alla stazione appaltante, per consentirle di operare un'autonoma e discrezionale valutazione, ad essa solo riservata, rendendole possibile il corretto esercizio di tale potere di apprezzamento discrezionale in ordine all'effettiva integrità e affidabilità dell'impresa, desumibile da tutte le condotte pregresse tenute dall'impresa e sanzionate in precedenti gare.
La violazione degli obblighi dichiarativi costituirebbe, quindi, un'autonoma causa di esclusione dalla selezione per essere l'operatore economico tenuto a dichiarare tutte le circostanze e informazioni suscettibili di incidere anche sulla gara in corso.
Il giudice di appello, confermando la decisione del TAR Campania, ha tuttavia disatteso le censure formulate, ritenendo, al contrario, esente da vizi la valutazione della stazione appaltante e, quindi, legittima l’ammissione dell’operatore economico alla procedura de qua.
Ciò, per le motivazioni di seguito espresse.
Anzitutto, ha evidenziato che, al termine della scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione, l’impresa non versava in alcuna situazione di irregolarità fiscale rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, dal momento che aveva già provveduto a regolarizzare la propria posizione.
In secondo luogo, ha statuito che un partecipante ad una gara di appalto non è tenuto a dichiarare le esclusioni comminate nei suoi confronti in precedenti gare per aver dichiarato circostanze non veritiere, poiché la causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett c), del Codice si riferisce, e si conclude, all’interno della procedura gara in cui è maturata.
Contrariamente a quanto sostenuto nell'atto di appello, tale causa di esclusione non è riferita alle false dichiarazioni rese in procedure non in corso e, quindi, già svoltesi, ma, al contrario, alle "informazioni false o fuorvianti" ovvero all'omissione di "informazioni dovute" nei confronti della stazione appaltante nella procedura di gara in corso" (Cons. di Stato, V, 21 novembre 2018, n. 6576).
Ciò, fatto salvo che tali informazioni siano state iscritte nel Casellario dell’Autorità anticorruzione, nel qual caso tale evenienza integra un’autonoma causa di esclusione, ossia quella della lettera f-ter del comma 5 (introdotta dal D.Lgs. n. 56 del 2017), per la quale l'avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l'iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del comma 12 dello stesso art. 80) e "perdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellario informatico".
Tantomeno, afferma il Supremo Consesso, una precedente esclusione da una gara pubblica per irregolarità fiscale può assumere rilievo, quale motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale.
Diversamente opinando, infatti, si realizzerebbe un’indefinita nonché illegittima protrazione di efficacia “a strascico” delle violazioni relative al pagamento di debiti per imposte e tasse.
Conseguentemente, si legge in motivazione, anche qualora, l'appellata avesse dichiarato la precedente esclusione, la stazione appaltante non avrebbe potuto tenerne conto ai fini escludenti, sia perché tale circostanza non era qualificabile ex se quale grave illecito professionale, sia perché risultava priva del carattere dell'attualità.
Pertanto, secondo il Collegio, anche in un’ottica di favor partecipationis,la preclusione alla partecipazione alle gare, per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione, deve restare confinata alle due ipotesi tipiche:
a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta;
b) dell’esclusione da ulteriori e successive gare, ma solamente qualora sia intervenuta l’iscrizione nel Casellario ANAC.
Di talché, resta preclusa per le stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente, a fini escludenti, l’omissione della comunicazione di precedenti esclusioni per false dichiarazioni, che non risultino anche iscritte nel summenzionato Casellario.
Quanto detto, peraltro, spiega effetti anche in relazione alle esclusioni derivanti dalla mancata comunicazione, in altre gare pregresse, di risoluzioni contrattuali per inadempimento, in cui era incorsa in passato l’impresa appellata e che aveva prontamente dichiarato in gara.
Infatti, secondo i Giudici di Palazzo Spada, anche per esse non sussisterebbe un generale obbligo di dichiarazione nell’ambito della partecipazione a nuove procedure, valendo il medesimo principio per cui tale dovere sorge esclusivamente in conseguenza dell’iscrizione nell’apposito Casellario.
Quindi, nell’ambito di una nuova procedura di affidamento, in capo all’impresa grava solamente l’obbligo di comunicare le pregresse risoluzioni per inadempimento, e non anche dichiarare di essere stati esclusi da gare passate per non aver osservato tale obbligo.
Ciò in quanto la stazione appaltante deve poter operare la propria valutazione discrezionale circa l’affidabilità dell’impresa partecipante, senza che possa assumere rilievo, ai fini della configurazione di gravi illeciti professionali, una pregressa esclusione disposta da altra committente.
In motivazione, il Giudice ha altresì ribadito, in linea con la precedente giurisprudenza, che il sindacato di legittimità che lo stesso può operare, nello scrutinio della valutazione sulla rilevanza delle pregresse risoluzioni, è limitato ai casi di manifesta illogicità, irragionevolezza, abnormità ed erronea rappresentazione dei fatti sottoposti a giudizio (cd sindacato estrinseco).
In conclusione, la pronuncia del Consiglio di Stato in esame assume una grande importanza, in quanto chiarisce quale sia l’onere dichiarativo che incombe in capo alle imprese partecipanti a gare pubbliche, circoscrivendolo, quanto alle esclusioni passate, alle soli ipotesi in cui i precedenti comportamenti siano stati iscritti nel Casellario Informatico dell’ANAC, nonché chiarisce che le precedenti esclusioni per irregolarità fiscale non possono assumere rilievo, quale autonomo motivo di esclusione, in termini di grave illecito professionale.
1 allegato
Gare ASMEL: accolto il ricorso presentato da ANCE e ANCE Lecce
Il TAR Lecce, il 4 ottobre u.s., ha pubblicato il dispositivo di sentenza n. 1529/2019 (a seguito dell’udienza di discussione svoltasi il 2 ottobre u.s.) relativa al ricorso promosso da ANCE ed ANCE Lecce (insieme a due imprese associate) avverso gli atti di una procedura di gara indetta dal Comune di Lizzanello (LE) gestito dalla centrale di committenza ASMEL e svolta sulla relativa piattaforma di e-procurement.
Nello specifico, al Giudice amministrativo territoriale era stato chiesto, nel ricorso, di valutare l’illegittimità:
1. delle clausole del bando che prevedevano, nell’ambito dell’OEPV, l’attribuzione di punteggio in ragione dell’offerta di lavori aggiuntivi rispetto al progetto posto a base d’asta;
2. della clausola che prevedeva, a carico dell’aggiudicatario, il pagamento di una somma pari all’1% dell’importo complessivo posto a base di gara a titolo di corrispettivo per i servizi di committenza dalla Centrale di Committenza “Asmel Consortile S.c.a.r.l.”.
La pronuncia in esame, pertanto, ha annullato gli atti di gara impugnati, in continuità con l’ordinanza cautelare n. 328/2019 dello stesso TAR (vedi NEWS ANCE ID 36376 DEL 20 GIUGNO 2019), a sua volta confermata in sede di appello cautelare dall’ordinanza n. 3810/2019 del Consiglio di Stato (vedi ID 36865 DEL 2 AGOSTO 2019).
Le conclusioni alle quali è giunto il TAR salentino sembrano, quindi, aderire a quanto ANCE ha sempre sostenuto in merito sia alla rilevanza delle opere/prestazioni aggiuntive rispetto a quelle previste nel progetto a base di gara, sia all’addebito dei costi di gestione delle gare telematiche posto in capo agli aggiudicatari.
Su quest’ultimo punto, in particolare, l’Associazione, in questi ultimi anni, non ha mai smesso di sottoporre all’ANAC la valutazione in merito alla possibile illegittimità dell’obbligo di rifusione di tali costi, anche tramite un’attività di segnalazione di bandi caratterizzati da simile criticità, trovando sempre riscontri positivi – si vedano, da ultimo, il parere n. 44206 del 3 Giugno u.s. (vedi NEWS ANCE ID 36309 dell’11 GIUGNO 2019) e la recentissima delibera n. 780 del 4 settembre 2019 (NEWS ID 37234 del 1° OTTOBRE 2019).
Naturalmente, occorrerà attendere il deposito della sentenza integrale (che, a norma dell’art. 89 c.p.a., dev’essere redatta non oltre il quarantacinquesimo giorno da quello della decisione della causa), per esaminare l'iter motivazionale percorso dai giudici di prime cure.
Riferimenti esterni:
· TAR Puglia - Lecce, Sez. III, Dispositivo di sentenza 4 ottobre 2019, n. 1529.
· TAR Puglia - Lecce, Sez. III, Dispositivo di sentenza 4 ottobre 2019, n. 1529.
1 allegato
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