Lavori pubblici
Appalti pubblici: prime indicazioni sulla legittimità del sopralluogo antecedente all'invito in gara
Si discute in ANAC e in giurisprudenza se la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare - espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato - possa essere di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica.
A tale proposito, l’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, a seguito di alcune richieste di chiarimento in merito alle linee guida n. 4/2018, concernenti le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, ha pubblicato sul proprio portale il comunicato del Presidente del 18 luglio u.s. con il quale fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti sulla fase della manifestazione di interesse.
In particolare, gli operatori economici lamentavano la possibile illegittimità della richiesta di alcune stazioni appaltanti che impongono l’effettuazione del sopralluogo - quale tassativa condizione per l’invito alla procedura di gara - già nella fase preliminare della manifestazione di interesse (es. a seguito di avviso di indagine di mercato).
L’ANAC ha quindi chiarito che il sopralluogo obbligatorio è “ammissibile, in termini generali, laddove l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (cfr. bando tipo Anac n. 1/2017, paragrafo 14 della nota illustrativa)” in cui deve svolersi l’appalto.
Ciò trova conferma nell’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, laddove “contempla la circostanza che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l’esecuzione dell’appalto”.
Su tali basi, l’Autorità ritiene che non sia legittima la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio in un momento antecedente alla fase di gara.
Infatti, tale richiesta in una fase antecedente alla formulazione delle offerte:
· fuoriesce dal perimetro applicativo del codice, che collega il sopralluogo proprio alla formulazione delle offerte;
· “determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta”.
In tema di sopralluogo anticipato, tuttavia, non appare dello stesso avviso dell’ANAC il Consiglio di Stato, il quale ritiene di escludere a priori la legittimità del sopralluogo anticipato unicamente nei confronti dell’affidatario uscente che si ripresenti per essere nuovamente invitato (sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597).
Infatti, fermo restando che la stazione appaltante deve motivare le ragioni per l’anticipo del sopralluogo, il Consiglio di Stato ritiene che “in linea astratta la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge”.
Il giudice amministrativo ricorda quindi che il sopralluogo “ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole […] (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037) […] funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800)”.
Sotto questo profilo, un simile obbligo è da considerarsi, invece, superfluo e sproporzionato laddove il sopralluogo sia imposto al soggetto gestore uscente da un servizio, il quale conosce in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.
In tal caso, la clausola di sopralluogo anticipato è da considerarsi “illegittima […] in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento”.
1 allegato
Comunicatosopralluogo_18_7_018
Appalti pubblici: l’ANAC risponde sulla disciplina del cd. “sotto soglia”
Al fine di rispondere alle principali domande pervenute sino ad ora, l’ANAC ha pubblicato la sezione FAQ (Frequently Asked Questions del 3 luglio 2018) relativa alle Linee guida n. 4, attuative del Codice Appalti (d.lgs 50/2016).
Tali Linee guida, aggiornate lo scorso aprile a seguito delle novità introdotte dal cd. ‘decreto correttivo’, d.lgs. 56/2017, stabiliscono le modalità di svolgimento delle gare al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.
Tra principali novità dell’ultima versione delle Linee guida n. 4 si segnalano: la definizione dei meccanismi per la fissazione delle soglia di anomalia (introdotte al fine di accogliere le osservazioni critiche poste dal Consiglio di Stato, in sede consultiva), il rigoroso principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti (secondo cui il contraente uscente di norma non potrà essere invitato a una procedura successiva che rientri nella stessa categoria di opere) e la possibilità di affidare contratti di lavori, servizi e forniture di importo fino a 5mila euro - e fino a 20mila euro in caso di utilizzo del modello del documento di gara unico europeo (DGUE) - semplicemente sulla base di specifica autodichiarazione resa dall’operatore.
Proprio con riferimento a tali aspetti, l’Anticorruzione ha voluto pubblicare alcune risposte.
1. La regola per cui le offerte con identico ribasso vanno considerate, ai fini della soglia di anomalia, come un’unica offerta si applica soltanto laddove sia sorteggiato uno dei metodi cui alle lettere a), b), e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che prevedono il taglio delle ali e limitatamente alle offerte con identico ribasso che si collocano a cavallo o all’interno delle ali.
In tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) del citato articolo le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
2. Il principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative deve ‘tendenzialmente’ essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell’ambito della stazione appaltante.
Può derogare a tale regola - e la rotazione può essere applicata considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa - la stazione appaltante che:
· presenti (es. Ministero, ente pubblico nazionale) una complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l’amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale/centrale
· preveda, in base all’ordinamento interno, la gestione in autonomia di una peculiare attività strategica negli affidamenti sotto soglia (ad esempio nel caso in cui l’articolazione abbia attivato autonomi elenchi per la selezione degli operatori economici).
3. Negli affidamenti diretti, la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell’operatore economico affidatario:
· deve essere effettuata, a far data dal 18 aprile 2018, esclusivamente utilizzando il DGUE in formato elettronico, e non più cartaceo, come indicato anche nel comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato il 30 marzo 2018, ciò a prescindere da una soglia minima di spesa;
· può essere costituita, in sostituzione del DGUE elettronico, da un’autocertificazione ordinaria, redatta nelle forme del d.P.R. 445/2000, ma solo per un importo di affidamento fino a 5.000 euro;
· prestata può essere riutilizzata per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni e includano l’indicazione del nuovo CIG al fine del rispetto della tracciabilità dei flussi finanziari.
4. Allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi, la stazione appaltante può scegliere – con provvedimento motivato e allegato agli atti del procedimento - di esonerare l’affidatario dall’obbligo di presentare la garanzia definitiva. In tal caso, sentito l’affidatario e considerato il risparmio da questo ottenuto, la stazione appaltante ottiene un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.
In ultimo, si ricorda che le FAQ così come le linee guida sul sotto-soglia non hanno carattere vincolante, tuttavia deve evidenziarsi che per discostarsi da queste ultime è necessaria l’adozione di un atto della medesima Amministrazione procedente, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione. Inoltre, l’eventuale opzione alternativa scelta dall’Amministrazione dovrà pur sempre essere rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche (cfr. anche parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida n. 4, 12 febbraio 2018, n. 361 ).
1 allegato
Contratti pubblici: entrato in vigore il nuovo Casellario Informatico
È entrato in vigore il 29 giugno u.s. il nuovo Regolamento dell'Autorità Nazionale Anticorruzione, ANAC, per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 213, co. 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 148 del 28 giugno 2018.
Il nuovo Regolamento disciplina le segnalazioni al Casellario ad opera di Stazioni appaltanti, SOA e Operatori economici nonché il procedimento di annotazione e le procedure di aggiornamento dello stesso.
Tra i passaggi più importanti, si segnalano:
1. l’inserimento nel casellario delle annotazioni riguardanti tutti i provvedimenti di esclusione e di revoca dell’aggiudicazione nonché le carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che hanno causato:
- l’applicazione di penali superiori all’1%;
- la risoluzione anticipata del contratto, dando evidenza di un eventuale giudizio pendente;
2. la previsione di una sezione del Casellario riservata all’ANAC e contenente le relazioni dettagliate sul comportamento delle imprese e/o dei subappaltatori ai fini del Rating d’impresa;
3. la possibilità di accedere in gara al Casellario degli operatori economici che partecipano alla stessa procedura di affidamento ad evidenza pubblica, ma non al proprio, che, nelle more dell’attuazione di una specifica procedura informatica, avviene ancora solo su istanza dell’impresa interessata, non in via continuativa;
4. la conferma dell’obbligo per le imprese di comunicare all’ANAC e alla SOA tutti cambiamenti che influiscono sui requisiti generali e speciali entro 30 giorni, pena salatissime sanzioni; lo stesso obbligo è posto a carico della Stazione appaltante e della stessa SOA;
5. l’introduzione del termine di durata delle annotazioni a far data dalla data di prima pubblicazione, pari a:
- 5 anni per quelle con carattere interdittivo,
- 10 anni per quelle prive di carattere interdittivo.
Si allega il testo del Regolamento e si fa riserva di ulteriore commento.
1 allegato
ANAC: illegittimi “i lavori analoghi” tra i criteri dell'OEPV, anche per i beni culturali
L’ANCE, a seguito di segnalazione proveniente dal territorio, ha contestato davanti all’ANAC, con istanza di precontenziosopresentata a marzo 2018, la legittimità di un bando che prevedeva, tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, elementi attinenti ai requisiti di qualificazione dell’offerente.
In particolare, il disciplinare di gara attribuiva punteggio ai seguenti elementi:
1) Esperienza specifica maturata in interventi su murature antiche anche affrescate interessate da consolidamento strutturale e nel rifacimento di elementi strutturali lignei quali orizzontamenti e coperture, su edifici o manufatti tutelati di analoga tipologia.
2) Esperienza nel consolidamento e restauro di orizzontamenti strutturali lignei (solai o coperture) di beni immobili ed edifici soggetti a tutela ai sensi del D. Lgs. 42/2004, su edifici o manufatti tutelati di analoga tipologia.
3) Esperienza maturata nella realizzazione di impianti eseguiti in aree ed edifici soggetti a tutela ai sensi del D. Lgs. 42/2004.
In altri termini, la stazione appaltante ha individuato, per un intervento su un bene del patrimonio culturale sottoposto a tutela, quale criteri di valutazione qualitativa dell’offerta tecnica, quelli di aver realizzato “lavori analoghi” a quelli oggetto di gara.
ANCE ha contestato immediatamente la legittimità di tali criteri, in quanto contrastanti anzitutto con i principi in materia di criteri di aggiudicazione che, come ricordato dalla stessa Autorità, nelle linee guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, non devono attenere ai requisiti di partecipazione del concorrente, ma “devono essere concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante”.
In secondo luogo, in quanto contrastanti con il sistema di qualificazione previsto per i lavori pubblici, in cui il possesso dei requisiti speciali necessari per la partecipazione viene dimostrato, per appalti di importo superiore a 150.000 euro e fino a venti milioni di euro, obbligatoriamente e unicamente attraverso l’attestazione SOA.
Tra i requisiti che il concorrente deve dimostrare ai fini dell’ottenimento dell’attestazione SOA, si annovera, com’è noto, anche l'esecuzione dei lavori analoghi a quelli realizzati nelle categorie oggetto dell’attestato (art 79 del DPR 207/2010, comma 5, lettere b e c, tuttora vigente ai sensi dell’art. 216, comma 14).
L’idoneità della pregressa esperienza dell’operatore a partecipare allo specifico appalto viene quindi valutata e accerta al momento del rilascio dell’attestazione, da parte della SOA e, non può quindi assurgere a criterio di attribuzione del punteggio dell’offerta, pena una duplice ed indebita valutazione di analoghi elementi soggettivo/strutturali dell’impresa.
Concetto, questo, già ampiamento condiviso a livello comunitario, e ribadito, da ultimo, nell’ l’importante pubblicazione della Commissione Europea, contente la guida per le pubbliche amministrazioni che effettuano appalti pubblici, nella quale vengono elencati i più frequenti errori commessi nell’affidamento di opere pubbliche (in questo caso, cofinanziate dalle E.U.).
Nella guida si afferma, infatti, che costituisce una “bad practice” la commistione dei criteri di selezione dei candidati con criteri di attribuzione del punteggio che si concreti, ad esempio, nella valutazione della pregressa esperienza in lavori analoghi (http://ec.europa.eu/regional_policy/en/policy/how/improving-investment/public-procurement/guide/, vedi pag. 74).
Tali principi hanno trovato ampia condivisione anche a livello nazionale, come confermato da un consolidato orientamento giurisprudenziale e dalle numerose pronunce sul tema della stessa Autorità.
Ciò, anche alla luce delle novità introdotte dal nuovo art. 95 del Codice che consente di introdurre una valutazione dei requisiti dell’offerente, però solo per quanto attiene all’ “organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto” e solo a condizione che tali elementi possano avere un'influenza diretta e significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto.
Come infatti sottolineato anche nelle citate linee guida n. 2, se è vero che l’elencazione dei criteri di valutazione, contenuta nell’art. 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici, sembra superare la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione - prevedendo anche criteri attinenti alla organizzazione e l’esperienza del personale, a condizione che la qualità del personale possa avere una influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto, in ogni caso, ciò non deve tradursi “in un escamotage per introdurre criteri dimensionali”.
In altri termini, prosegue il citato documento, al di fuori di tale specifica ipotesi, non devono essere oggetto di valutazione i requisiti di partecipazione che, per definizione, sono posseduti da tutti i concorrenti.
A conferma di tale orientamento, la stessa Autorità, già con delibera n. 70 del 24 gennaio 2018, sempre su istanza di ANCE, ha ribadito che i criteri di valutazione dell’offerta tecnica attinenti a requisiti soggettivi dell’offerente “non appaiono idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto un profilo qualitativo della prestazione offerta ”.
In linea con il pronunciamento dell’ANAC, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, da ultimo con la sentenza del 17 gennaio 2018, n. 279, Consiglio di Stato, Sezione V.
Tale pronuncia, in particolare, ha ritenuto non legittimi i criteri di valutazione dell’offerta che includono, ai fini dell’attribuzione del punteggio, elementi attinenti alla capacità tecnica dell’impresa (certificazione di qualità e pregressa esperienza presso soggetti pubblici e privati), anziché alla qualità dell’offerta.
In particolare, il Consiglio di Stato, in linea con le precedenti pronunce (cfr. anche con sentenze C.d.S. nn. 4191/2013 e 5181/2015), ha affermato che “è necessario tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli pertinenti all’offerta ed all’aggiudicazione, non potendo rientrare tra questi ultimi i requisiti soggettivi in sé considerati, avulsi dalla valutazione dell’incidenza dell’organizzazione sull’espletamento dello specifico servizio da aggiudicare”.
Peraltro, la cennata sentenza, nel concludere che la commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta può essere legittima solo nel caso in cui “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto … possa[no] avere un’influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto”, ha precisato che l’eventuale eccezione può riguardare solo gli appalti di servizi (e non quindi gli appalti di lavori).
L’ANCE, in sede di precontenzioso, ha altresì evidenziato che il legislatore nazionale, con l’adozione del D.lgs. 50/2016, in linea con le previsioni contenute nelle nuove direttive UE del 2014, ha eliminato, proprio in relazione all’affidamento di lavori su beni culturali, la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere “gara per gara”, accanto alla SOA, requisiti ulteriori di qualificazione connessi all’espletamento di lavori analoghi.
Questa è stata una scelta significativa, in discontinuità rispetto al quadro normativo previgente, in cui tale possibilità era espressamente consentita, ancorché in via transitoria (cfr art. 253, comma 30, D.lgs. 163/2006).
La scelta del legislatore, dunque, è stata chiara nel voler considerare pienamente qualificati i soggetti in possesso di idonea attestazione SOA nelle categorie richieste per l’intervento su tali beni sottoposti a tutela.
Ne discende quindi l’illegittimità di ulteriori requisiti di qualificazione (come i lavori analoghi), come tali illegittimi in quanto affetti dal vizio di violazione di legge ed eccesso di potere.
Ciò vale anche, laddove il requisito di qualificazione venga, come nel caso di specie “spostato” nella successiva fase di aggiudicazione, sotto forma di elemento rilevante per l’attribuzione di punteggio nell’OEPV.
E’ evidente, infatti, che, in tal modo, l’effetto restrittivo della concorrenza si realizzerebbe comunque, sia pure “ a valle “ della fase di qualificazione.
L’ANAC, con delibera n. 472 del 23 maggio 2018, ha condiviso le censure sollevate da ANCE, ritenendo che “i criteri di valutazione di carattere soggettivo dell’offerta tecnica, cosi come definiti negli atti di gara, non appaiono conformi alla normativa di settore in quanto concretamente non idonei ad evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti sotto il profilo qualitativo della prestazione offerta”.
Delibera, a cui peraltro la stessa stazione appaltante, come ricordata dall’Autorità, si era auto-vincolata, comunicando, nel corso del procedimento, la propria volontà di aderire alla istanza di parere formulata da ANCE.
Nello specifico, l’Autorità afferma che “Pur tenendo conto della specificità dei lavori in questione, peraltro già “presidiata” dalla necessità di possedere la qualificazione SOA nella categoria OS2-A, nonché dalle precisazioni fornite dalla stazione appaltante alle richieste di chiarimenti, il dato che sembra emergere con chiarezza dalle richiamate descrizione dei criteri motivazionali è il riferimento esclusivo della “esperienza maturata” a precedenti attività analoghe, senza alcun aggancio alle caratteristiche migliorative dell’offerta sotto il profilo qualitativo della prestazione che si intende fornire nell’esecuzione dell’attuale appalto: le tecniche normalmente impiegate dall’appaltatore non possono infatti essere considerate coincidenti con le modalità offerte per l’esecuzione dell’appalto.
Non si rileva, in altri termini, alcun elemento direttamente attinenti agli aspetti evidenziati dall’art. 95, comma 6, D.lgs. 50/2016 ma bensì la semplice presunzione che le abilità dimostrate in precedenti lavori analoghi garantiscano di per sé una determinata qualità della prestazione offerta”
Si tratta di un principio di fondamentale importanza, da tempo sostenuto dall’ANCE, teso ad evitare distorsioni del mercato derivanti da un’impropria commistione, in gara, tra i requisiti di qualificazione delle imprese e gli elementi di valutazione qualitativa dell’offerta.
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