Lavori pubblici
Appalti pubblici: utilizzabile solo DGUE elettronico
Per tutte le procedure di gara bandite a partire dal 18 ottobre 2018, il Documento di gara unico europeo (DGUE) dovrà essere predisposto esclusivamente in via elettronica, secondo le regole tecniche emanate ai sensi dell’art. 58 comma 10 del Codice dei contratti pubblici da AgID.
Eventuali DGUE elaborati secondo formati diversi da quello definito dalle citate regole tecniche saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto.
I requisiti di integrità, autenticità e non ripudio del DGUE elettronico devono essere garantiti secondo quanto prescritto dal Codice dell’Amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
1) Il Documento di gara unico europeo
Il DGUE è un modello di autodichiarazione che l’operatore economico deve compilare al fine di fornire una prova documentale e preliminare dell’idoneità a partecipare alla gara di appalto, in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi (cfr. art. 85 del Codice dei contratti, d.lgs. n. 50/2016, che ha recepito integralmente il contenuto dell’art. 59 della Direttiva 2014/24/UE).
Con la suddetta dichiarazione, la stazione appaltante prende atto che l’operatore economico non si trova in una di quelle situazioni per le quali è prescritta l’esclusione e soddisfa i pertinenti criteri di selezione.
Il DGUE è stato elaborato al fine di ridurre gli oneri amministrativi a carico dei concorrenti derivanti dalla necessità di produrre un considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione e di semplificare i relativi controlli da parte dell’amministrazione.
Il modello di formulario DGUE è, altresì, utilizzabile per qualsiasi appalto, incluse le procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, per le quali l’amministrazione è comunque obbligata ad accettare il modello.
L’introduzione del Documento unico assolve, infatti, ad una funzione di semplificazione, tanto che è stato ritenuto elemento sufficiente a desumere la volontà dell’impresa di partecipare alla gara, senza necessità di imporre la inutile duplicazione di documenti dal contenuto sostanzialmente analogo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777).
Ne consegue che «è preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di richiedere documenti e certificati comprovanti i requisiti a corredo della domanda o dell’offerta.
In via conseguenziale appare coerente ritenere che l’eventuale esclusione per difetto dei requisiti speciali (o criteri di selezione) debba essere posticipata al momento della “comprova” del possesso dei requisiti stessi, in quanto altrimenti si determinerebbe un’amputazione del procedimento, mediante anticipazione di un segmento o fase dello stesso, e soprattutto sarebbe consentito un provvedimento di esclusione senza verifica documentale, basato solo su quanto dichiarato nel DGUE» (cfr. Cons. St., V sez., n. 1283/2017).
2) Avvio del DGUE elettronico
Dal prossimo 18 ottobre il DGUE dovrà essere reso disponibile in formato elettronico, nel rispetto di quanto previsto dal Codice dei contratti pubblici (art. 85, comma 1, in conformità con l’obbligo delle comunicazioni elettroniche previsto dall’art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici).
Peraltro, il codice aveva fissato la decorrenza di tale obbligo già a partire dalla scorso 18 aprile, tuttavia, il ritardo delle pubbliche amministrazioni nella predisposizione di adeguate procedure informatiche aveva determinato la necessità di un differimento dei termini, che aveva a sua volta trovato collocazione nel comunicato MIT del 30 marzo 2018.
Scaduto il termine ultimo per l’informatizzazione del DGUE, le stazioni appaltanti dovranno pertanto disporre di un proprio servizio di gestione del DGUE in formato elettronico, o avvalersi di altri sistemi di gestione informatica del DGUE, perché non potranno più richiedere all’operatore economico di trasmettere il documento su supporto informatico (ad es. pen drive, memory card o CD) all’interno della busta amministrativa.
Tanto meno sarà possibile utilizzare il DGUE in formato meramente cartaceo.
Da notare che la Commissione Europea mette gratuitamente a disposizione un servizio web a favore dei soggetti interessati a compilare il DGUE elettronicamente.
3) Contenuto del DGUE elettronico
Per le procedure di gara bandite dal 18 ottobre, le stazioni appaltanti, pertanto, predispongono ed accettano solo DGUE in formato elettronico secondo le disposizioni del DPCM 13 novembre 2014.
Ai sensi di tale decreto, recante “Regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici nonché di formazione e conservazione dei documenti informatici delle pubbliche amministrazioni”, i documenti di gara devono contenere le informazioni per la compilazione del DGUE, incluso lo specifico formato utilizzato.
Inoltre, collegandosi con l’indirizzo del sito internet indicato dalla stazione appaltante, dovrebbe essere disponibile il servizio per la compilazione del DGUE e specificate le modalità con le quali questo deve essere trasmessodall’operatore economico alla stazione appaltante.
Nel contesto di semplificazione, gli operatori economici devono inserire le proprie informazioni nel DGUE avvalendosi delle funzionalità messe appositamente a disposizione per mezzo del citato servizio, da riutilizzare eventualmente nelle procedure di appalto successive, purché le stesse siano ancora valide e pertinenti.
A tale proposito si richiama l’attenzione sul fatto che se il cd. “copia-incolla” è il modo più semplice per trasferire informazioni, ma anche il più rischioso per l’impresa.
Infatti, l’errore compilativo che sottende un possibile falso - in linea teorica riscontrabile in qualsiasi momento della procedura, se la stazione appaltante ha motivo di credere che quanto dichiarato non risponda al vero – comporta, anzitutto, l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di appalto.
Inoltre, nel caso in cui questi si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel compilare il DGUE o, in generale, nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione, è previsto l’avvio delle procedure per determinare l’applicazione di sanzioni amministrative (es. annotazione sul Casellario informatico) e penali.
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Riferimenti esterni
Appalti pubblici: imperativo separare importi sicurezza e manodopera
È obbligatoria l’indicazione separata nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali sulla sicurezza, poiché trattasi, nel primo caso, di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, e, nel secondo, di un adempimento alle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente.
1. La sentenza 5513/2018 del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato (sez. V, 25 settembre 2018, n. 5513) è intervenuto ancora una volta sull’annosa questione degli effetti della mancata indicazione separata in offerta degli oneri della sicurezza, cui, con l’ultima riformulazione del Codice, si è aggiunta la problematica della mancata indicazione del costo del lavoro.
Nel caso specifico, la stazione appaltante aveva prima escluso i concorrenti in difetto di tale indicazione separata, per poi riammetterli in un secondo momento nonostante il bando di gara prevedesse esplicitamente l’obbligo di indicare nell’offerta economica di ciascun concorrente, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali, concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
A tale proposito, il Collegio ritiene che, in quest’ambito, sia individuabile un punto di svolta nell’adozione del cd. “decreto correttivo” (d.lgs. n. 56 del 2017) al Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016), che, tra le tante novità introdotte, ha riformulato l’art. 95, comma 10.
Quest’ultimo dispone che: «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro […] . Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)».
Secondo il Collegio, non può quindi più applicarsi l’orientamento che circoscriveva la portata applicativa dell’obbligo di indicazione di tali oneri in ragione dell’esigenza di tutelare i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 e 20, e Cons. Stato, V, 4 luglio 2018, n. 4106 con riferimento alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del Codice e, successivamente, in mancanza di previsioni escludenti nella legge di gara).
Il Consiglio di Stato ha quindi adotto il diverso orientamento che ritiene imprescindibile l’indicazione degli oneri della sicurezza in offerta, perché diversamente si finirebbe per «contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica» (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815).
Inoltre, secondo lo stesso Collegio in difetto di una separata indicazione nelle offerte di detti costi e oneri, verrebbe meno l’obiettivo della norma e della previsione della lex specialis, che «è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro».
Per tali motivi, la mancata indicazione di detti importi comporta, sempre secondo il Collegio, una omissione che cade su un elemento essenziale dell’offerta, derivante da una disposizione dal carattere sostanziale ed idonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica o un’inammissibile sua alterazione e, pertanto, legittimo motivo di esclusione.
Il concorrente deve essere escluso, perché laddove l’offerta riporti la dichiarazione di un singolo valore, la stazione appaltante non può sostituirsi al concorrente separando detti costi e oneri, conoscibili solo da quest’ultimo, e neppure è possibile attivare il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. “interni” o “aziendali”.
Infatti, a mente dell’art. 83, comma 9 del Codice - anch’esso riformulato da cd. decreto correttivo - nessuno può fare ricorso al soccorso istruttorio per «integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica», essendo stato tale istituto confinato alle sole ipotesi di carenze degli elementi formali (vedi anche TAR Genova, 12 giugno 2018 n. 516).
Il Consiglio di Stato ha concluso che nel caso di specie - a fronte dell’espressa previsione normativa e alla chiara disposizione escludente della lex specialis - non vi fosse ragione di dubitare dell’illegittimità della riammissione delle imprese, prima escluse, che avevano omesso nella propria offerta la materiale separazione dei costi della
manodopera e degli oneri suddetti (vedi anche Cons., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815).
2. Il punto sulla giurisprudenza opposta
Nonostante la decisa indicazione della sentenza 5513/2018, rimane però un margine incertezza, laddove il Collegio evidenzia che - a fronte di una causa escludente esplicitata nel bando di gara - nel caso specifico non potrebbe applicarsi il diverso orientamento secondo cui “non si potrebbe inferire l’esclusione … ove l’espulsione non sia espressamente comminata dalla lex specialis” (Cons. Stato, III, 21 aprile 2018, n. 2554, in continuità rispetto all’interpretazione antecedente al codice).
La giurisprudenza in materia si è infatti divisa sulla possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in assenza di specifiche indicazioni del bando sugli effetti della mancata separazione in offerta di detti oneri e costi (cfr., ad es., nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819).
Peraltro, su tale tema si aspettava la risposta della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che invece ha dichiarato irricevibile la questione sollevata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17, remissione T.A.R. di Potenza, ord. 25 luglio 2017 n. 525).
Ciò nonostante, l’orientamento favorevole al soccorso istruttorio ritiene che la soluzione automaticamente escludente si ponga in contrasto con l’indirizzo del diritto UE (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», per cui potrebbe ipotizzarsi una violazione del divieto di goldplating (Cons. Stato, III, 2554/2018 cit.).
In tal senso, altra giurisprudenza ritiene l’esclusione tuot court in possibile difformità dal diritto europeo, laddove prescinda dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (TAR Torino sent. 14 giugno 2018, n. 750) TAR Basilicata, sez. I, ordinanza 25 luglio 2017, n. 525).
Per quanto riguarda l’indicazione dei costi per la manodopera, anche la soccorribilità della mancata indicazione di tali costi è questione controversa nella giurisprudenza, in cui si sono avute pronunce di segno contrastante, basate sull’interpretazione letterale ovvero sistematica delle norme contenute nel codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2018, n. 5589), non per forza connesse alla parallela problematica dell’indicazione degli oneri.
Infatti, vi è un orientamento che ritiene inapplicabile ai costi del lavoro lo stesso schema interpretativo utilizzato per gli oneri di sicurezza (e quindi l’eventuale soccorso istruttorio), perché in caso di mancata indicazione dei primi verrebbe impedito alle stazioni appaltanti di verificarne il rispetto dei minimi salariali retributivi di cui all’art. art. 97, co. 5, lett. c) (Tar Sicilia, Palermo, 5 luglio 2018, n. 1552)
A tal riguardo, tuttavia, si ricorda che con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha rimesso alla Corte di giustizia U.E. il seguente quesito interpretativo : «se i principi comunitari […] ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l‘offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente».
3. Indicazioni alle imprese
La disciplina in vigore, per le ragioni sopra elencate, è ancora in attesa di maggiori certezze rispetto alla soccorribilità dell’omessa indicazione di oneri della sicurezza e costi della manodopera, laddove non specificato nella documentazione di gara.
Ciò impone un atteggiamento prudente e attento nella compilazione delle offerte, poiché l’art. 95, co. 10 del Codice potrebbe ben essere interpretato (dalla stazione appaltante o da un altro concorrente) nel senso indicato dalla sentenza 5513/2018 in commetto, che impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza dei costi della manodopera, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.
Riferimenti esterni
Precedenti
(Oneri aziendali della sicurezza: richiesta di indicazione non vincolante)
(Oneri della sicurezza aziendali: nuovo caos applicativo)
(Oneri della sicurezza aziendali: cambio di orientamento dell’ANAC)
(Oneri della sicurezza aziendale all’Adunanza Plenaria)
(Soccorso istruttorio e oneri della Sicurezza all’Adunanza plenaria)
Appalti sottosoglia: aggiornate dall’ANAC le FAQ sulle Linee guida n. 4
Si informa che l'ANAC ha aggiornato al 12 settembre 2018, e pubblicato sul proprio sito istituzionale, le FAQ relative alle Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
In particolare, sono state inserite le FAQ nn. 5 e 6, esplicative degli argomenti di cui ai paragrafi 3.6, 3.7 e 5.1.10 delle suddette Linee guida n. 4.
Per un’analisi delle precedenti FAQ (1-4) si veda la News Appalti pubblici: l’ANAC risponde sulla disciplina del cd. “sotto soglia” del 12 luglio 2018.
Link di riferimento
Rating di legalità: le FAQ aggiornate dall’AGCM.
Pubblicate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato le Faq aggiornate sul Rating di legalità ed entrate in vigore il 20 giugno u.s.
Vengono riportate dell’Autorità le risposte alle domande più frequenti, suddivise in quattro parti principali:
I. Caratteristiche generali;
II. Modalità di presentazione della domanda;
III. Modalità di compilazione del formulario;
IV. Il procedimento per l'attribuzione/rinnovo del rating.
L’ANCE ha partecipato alla consultazione pubblica per la revisione del Regolamento in materia di rating di legalità, inviando le proprie osservazioni il 6 aprile u.s.
Si ricorda che il “Regolamento attuativo in materia di rating di legalità” è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 122 del 28 maggio u.s. (Rating di legalità: in Gazzetta il regolamento attuativo dell’AGCM)
Si allegano le FAQ pubblicate e si fa riserva di ulteriore commento.
1 allegato
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