Lavori pubblici
Validità del “Prezzario unico regionale per i lavori - Decr. Lgs 18/04/16, n. 50, art. 23, comma 16
Con il Decreto Assessoriale n. 4/Gab. del 16 gennaio 2019 è stato adottato il “Prezzario unico regionale per i lavori pubblici anno 2019 (Cfr.News del 17 gennaio u.s.)” che ha già validità fin dal giorno successivo alla pubblicazione sui siti istituzionali dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità e del Dipartimento Regionale Tecnico, e resterà in vigore fino al 31 dicembre 2019. Pertanto la validità del “Prezzario unico regionale per i lavori pubblici anno 2018” è cessata il 31 dicembre dello scorso anno.
Tuttavia, così come disposto dall'articolo 23, comma 16, del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e successive modifiche ed integrazioni, il “Prezzario anno 2018”, adottato con Decreto Assessoriale n. 1/Gab. del 8 Gennaio 2018, potrà essere transitoriamente utilizzato fino al 30 giugno dell'anno corrente, esclusivamente per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro il 31 dicembre 2018.
Così è quanto chiarito dalla Circolare dell’ Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità - Dipartimento Regionale Tecnico – prot. 28337 del 06 febbraio 2019 che si allega.
Detta circolare sarà pubblicata sulla G.U.R.S. e potrà essere consultata sul sito istituzionale della Regione Siciliana Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità – Dipartimento Regionale Tecnico.
1 allegato
Appalti pubblici: la differenza tra proposte migliorative e varianti
Le offerte migliorative, che comportano soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, devono essere distinte dalle varianti progettuali.
Queste ultime si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante.
E’ quanto emerge da un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui le soluzioni migliorative possono esplicarsi in modo libero ovvero incidere su tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a fondamento della gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 14 maggio 2018, n. 2853 e 10 gennaio 2017, n. 42 nonché, in ultimo, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sez. 1 Sent. 24 gennaio 2019, n. 54).
1) L’idoneità tecnica-economica dell’offerta
Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è un criterio complesso che misura l’idoneità tecnica-economica dell’offerta.
Con questo criterio l’offerta deve essere rapportata alla natura ed all'importo delle prestazioni oggetto della gara, per cui la scelta non è affidata al mero ribasso del prezzo, ma coinvolge la valutazione comparativa di altri elementi della prestazione attinenti al termine di esecuzione, al merito tecnico, alla qualità, alle caratteristiche estetiche e funzionali, ecc.
Nel quadro normativo italiano, tale criterio ha trovato collocazione nell’art. 95 del nuovo codice dei contratti pubblici (di recepimento all’art. 67 delle Direttiva 2014/24/EU), che al comma 6, espressamente prevede: “l'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all'oggetto dell'appalto” (D.lgs. 50/2016).
Così come già il D.lgs. 163/2006, nella vigente disciplina del Codice dei Contratti non è presente un elenco tassativo di elementi di valutazione; tra quelli citati, vi sono le caratteristiche della prestazione da fornire, le modalità della sua esecuzione ed eventuali costi di manutenzione o utilizzazione dell’opera nonché le varianti progettuali, che la stazione appaltante non deve limitarsi a prevedere, ma deve definirne, altresì, i requisiti minimi e le modalità per la loro presentazione (vedi anche linee guida n. 2/2016 ANAC).
Gli elementi di valutazione possono essere liberamente fissati dalla stazione appaltante, laddove garantiscano un riferimento all’elemento qualità, in rapporto all’esecuzione di lavori.
A tale riguardo, la giurisprudenza si è concentrata soprattutto sulle varianti migliorative in sede di offerta (ex plurimis, Cons. Stato n. 3481 del 2008 e n. 1925 del 2011).
2) Differenza tra variante e miglioria tecnica
Secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale sopracitato, devono tenersi distinte le varianti migliorative dalle soluzioni migliorative offerte dal concorrente.
In particolare, sono varianti migliorative le “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi” (CGARS cit. , che richiama Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).
Tali requisiti segnano, al contempo, “i limiti entro i quali l'opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante”, distinguendosi in tal modo dalle precisazioni, integrazioni e migliorie presentate con l’offerta tecnica.
Di contro, le soluzioni migliorative (o migliorie o "varianti progettuali migliorative") possono sempre e liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara e oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico; ciò senza che sia necessaria alcuna predeterminazione dei requisiti minimi delle stesse, poiché possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta.
In tal caso, resta “salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione”.
Conseguentemente, “possono essere considerate proposte migliorative tutte quelle precisazioni, integrazioni e migliorie che sono finalizzate a rendere il progetto prescelto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste” (CGARS cit., che richiama Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 270; id. 10 gennaio 2017, n. 42 e 16 aprile 2014, n. 1923).
In definitiva, quindi, la differenza tra soluzioni migliorative e varianti apportate dall'impresa al progetto posto a base di gara riposa sull'"intensità" e sul "grado" delle modifiche introdottedal concorrente.
Pertanto, le prime “propongono soluzioni che non alterano struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara, le seconde sostanziano modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante” (CGARS cit., che richiama Cons. Stato, sez. VI, n. 2969/2018).
3) Modalità esecutive e caratteristiche dei materiali, autorizzazioni
Nell’ambito della gara da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rispettata la suddetta distinzione tra variante e miglioria, è lasciato ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, anche quanto alla valutazione delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta e la sua efficienza nonché quanto alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655).
La distinzione tra variante e miglioria emerge con chiarezza in alcune delle fattispecie concrete, in cui il giudice amministrativo è stato chiamato a valutare l’operato della stazione appaltante.
E’ il caso di un’offerta tecnica che ricadeva su una vasca in cemento armato, per la quale il disciplinare ammetteva espressamente e senza stabilire per essa alcun limite “proposte di miglioramento” (cfr. CGARS n. 54/2019 cit.).
In particolare, al fine di ridurre i tempi di esecuzione dell’intervento, l’offerente proponeva di sostituire la vasca di compensazione delle acque meteoriche (da realizzarsi in loco con una gettata di cemento) con sei moduli prefabbricati componenti un “tubo” di capacità analoga alla predetta vasca.
In tal caso, il giudice amministrativo ha concordato con la stazione appaltante nel ritenere che la proposta di utilizzare elementi prefabbricati non realizzasse alcuna sostanziale modifica dei caratteri essenziali del progetto esecutivo dell’Amministrazione, rientrando, di converso, nel genus delle proposte migliorative ammesse dalla disciplina di gara.
Infatti, “una peculiare modalità esecutiva dell'opera o del servizio, non affatto circoscritta al solo materiale, che non alteri struttura, funzione e tipologia del progetto, non integra affatto la variante sostanziale non ammessa, iscrivendosi piuttosto fra le migliorie consentite” (CGARS cit., che richiama Cons. Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969).
Nella stessa occasione, il giudice amministrativo veniva chiamato a pronunciarsi sull’effettivo miglioramento offerto al tappetino di usura del manto stradale, per il quale il disciplinare ammetteva la presentabilità di “proposte di miglioramento della pavimentazione stradale con particolare riguardo all’impiego di materiali con caratteristiche innovative”.
In particolare, se il progetto dell’Amministrazione contemplava un tappetino d’usura unico, l’offerta migliorativa ne prevedeva, invece, uno a doppio strato di spessore maggiore, che, secondo l’assunto di parte ricorrente, non solo era inutile, ma addirittura peggiorativo (segnatamente, poiché avrebbe reso più difficoltoso il deflusso delle acque).
Al riguardo, il giudice amministrativo rilevava che tale affermazione non solo non risultava suffragata da un’adeguata dimostrazione, ma si sostanziava in un “inammissibile tentativo di ottenere un sindacato giudiziale di merito sostitutivo dell’apprezzamento del competente organo amministrativo”.
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Appalti pubblici: l’analisi dell’avvalimento va fatta in concreto
Al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, è necessario che l'indagine della stazione appaltante circa l’efficacia del contratto sia svolta in concreto sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di c.d. “tecnico od operativo”.
E’ quanto chiarito dal Consiglio di Stato in una sentenza, che sintetizza la copiosa giurisprudenza che negli ultimi anni si è occupata di avvalimento (Sez. V, sent. 30 gennaio 2019, n. 755).
Nel caso specifico, il giudice amministrativo era stato chiamato ad esprimersi sulla legittimità della scelta della stazione appaltante di escludere un concorrente ausiliato per la mancata indicazione, nell’avvalimento, dei necessari requisiti di capacità tecnico professionale.
La Corte, condividendo la posizione della stazione appaltante, ha ritenuto che la richiesta di un fatturato specifico, laddove motivata dalla necessità di individuare un parametro per valutare l’entità dei precedenti servizi svolti (e perciò funzionale alla dimostrazione dell’esistenza di una idonea organizzazione produttiva), postula la necessaria determinatezza e precisione nella concreta identificazione delle effettive risorse reali e personali messe a disposizione dall’ausiliaria.
1. Finalità dell’avvalimento
Come ricordato nella sentenza in esame, secondo un consolidato orientamento dalla giurisprudenza nazionale e della Corte di giustizia dell’UE, l’istituto dell’avvalimento è “finalizzato a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consentendo che una impresa possa comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante”.
2. La consistenza dell’avvalimento
Al fine di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, è stato altresì chiarito in giurisprudenza che l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo esclusi, perché del tutto inidonei, impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto.
Tale esigenza è stata condivisa dal legislatore, che con il cd. “decreto correttivo” al Codice dei contratti (d.lgs. n. 56 del 2017) ha aggiunto il seguente periodo all’art. art. 89, comma 1 “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.
Conseguentemente, è stato confermato quell’orientamento giurisprudenziale che, più volte aveva evidenziato la necessità di indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, a pena di esclusione del concorrente dalla gara per carenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale del concorrente (come accaduto nel caso in esame).
3. L’avvalimento “tecnico od operativo” e “di garanzia”
In linea generale, l’indicazione dei mezzi, del personale, del know-how e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante, è indispensabile - anche nel caso di imprese qualificate SOA - per rendere determinato l’impegno dell'ausiliario (tanto nei confronti della stazione appaltante che del concorrente).
Tuttavia, sussiste una differenziazione e specificazione tra tipologie di avvalimento basata sui requisiti oggetto dell’avvalimento stesso.
In particolare, nel caso di avvalimento:
- c.d. “tecnico od operativo”, avente a oggetto i requisiti “materiali” dell’ausiliaria, “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l'appalto”;
- c.d. “di garanzia”, avente a oggetto i requisiti o la solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore dell’ausiliaria, è sufficiente “l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità”.
4. La nullità del contratto di avvalimento
L’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto del contratto di avvalimento.
In mancanza di tali specificazioni, il contratto è nullo, perché risulterebbe impossibile individuare l’obbligazione assunta dall’impresa ausiliaria (e come tale coercibile) nei confronti per l’aggiudicatario, oltre che nei riguardi della stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista (artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c.).
Il grado di specificazione di mezzi e personale - richiesto affinché il contratto non sia nullo ai sensi del citato art. 89 (per indeterminatezza dell'oggetto - dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento e, quindi, dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall'impresa ausiliaria.
In ogni caso, va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che “applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso”.
Infatti, l’utilizzo di formule generiche non consente alla stazione appaltante di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e, conseguentemente, di “verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra”.
5. La verifica della stazione appaltante
Sulle esposte premesse, nella sentenza in esame, viene chiarito che la stazione appaltante, in gara, deve verificare:
a) la natura e la consistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, che sono nella disponibilità del concorrente ausiliato;
b) la conseguente natura dell’avvalimento, nei termini formulati nella domanda di partecipazione;
c) la idoneità formale e sostanziale del relativo contratto.
Sotto questo profilo, sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, l'indagine della stazione appaltante circa l’efficacia del contratto - allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi - deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016.
Infatti, come ricordato dal Consiglio di Stato, in tale occasione è stato sottolineato che “l’indagine in ordine agli elementi essenziali della figura deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali” (artt. 1363 e 1367 c.c.).
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Appalti pubblici ‘sotto soglia’: nessuna deroga alla pubblicità dell’avviso
Nelle procedure semplificate ‘sotto soglia’, la stazione appaltante, che ha omesso di pubblicare l’avviso per individuare i soggetti da consultare nella procedura negoziata, rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente ed è direttamente lesiva della posizione degli soggetti esclusi dalla consultazione.
Questa, in sintesi, la decisione del Consiglio di Stato intervenuto in un caso in cui la stazione appaltante aveva omesso la pubblicazione stabilita in ragione del contratto e illegittimamente precluso la partecipazione (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 21 gennaio 2019, n. 518)
Il Consiglio di Stato ha sostanzialmente confermato la posizione espressa dal TAR, osservando anzitutto che la legittimazione non può essere negata a chi, pur non avendo presentato domanda e addirittura non essendo stato invitato, lamenta che sia stata omessa la pubblicità necessaria ad individuare gli operatori da invitare e, prima ancora, a permettere agli interessati di manifestare il proprio interesse.
Con l’occasione, il Collegio ricorda la procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore ad euro 40.000,00 e inferiore a 150.000,00.
La procedura semplificata si svolge “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. (…) L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati” (l’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016).
A tale proposito, le Linee Guida ANAC n. 4/2018, precisano che “la stazione appaltante assicura l'opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici”.
Le stesse le Linee Guida ANAC precisano che “a tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).
A tale proposito, il TAR aveva osservato che nel caso di specie non sussistevano i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidamento) per dare corso all’affidamento diretto e neppure l’Amministrazione aveva indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata (art. 63, co. 2, lett. c del Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016).
Peraltro, la deroga sarebbe stata del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendosi considerare che “l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo «nella misura strettamente necessaria» ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno” (TAR Friuli, con la sentenza appellata n.252/2018).
Ciò posto, il Consiglio di Stato censura la condotta del Stazione appaltante che non ha dimostrato di aver pubblicato l’avviso predetto, ovvero di aver effettuato forme di pubblicità funzionalmente analoghe, laddove si sia limitata a pubblicizzare nella fase successiva di aver individuato i cinque operatori da invitare.
Sotto questo profilo, non costituiscono neppure esimenti, rispetto all’onere di previa pubblicità dell’avviso finalizzato all’individuazione dei concorrenti la novità della normativa da applicare e la correlata esiguità degli operatori specializzati presenti sul mercato o il riferimento ad una gara espletata da diversa Azienda.
Infatti, le finalità di trasparenza e di garanzia della partecipazione più adeguata in relazione alle caratteristiche del singolo affidamento, ad esso sottese, non possono prescindere da una pubblicità attuale e specificamente riferita all’incarico da svolgere.
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Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema del sopralluogo obbligatorio nella fase della manifestazione di interesse nelle procedure negoziate
Delibera del Consiglio n. 206 del 1 marzo 2018
Riferimenti interni
Aggiornate dall’ANAC le FAQ sulle Linee guida n. 4
Prime indicazioni sulla legittimità del sopralluogo antecedente all'invito in gara
L’ANAC risponde sulla disciplina del cd. “sotto soglia”
Aggiornate le Linee guida per le procedure “sotto soglia”.
Richiesto dall’ANAC al Consiglio di Stato il parere per le Linee guida n. 4
Pubblicate le linee guida sugli affidamenti “sotto soglia”
Pubblicato il parere del Consiglio di Stato sulle Linee guida ANAC
ANAC pubblica un nuovo regolamento per il precontenzioso
È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale (n. 22 del 26 gennaio 2019) la delibera 9 gennaio 2019, n. 10, con cui l’ANAC ha adottato il nuovo "Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.
Si ricorda che l'art. 211, comma 1, del Codice, alla luce delle modifiche introdotte dal D.lgs. 56/2017, dispone che «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'art. 120 del Codice del processo amministrativo … ».
Il nuovo Regolamento entrerà il prossimo 10 febbraio – e si applicherà:
- alle istanze inoltrate dopo la sua entrata in vigore;
- nonché alle istanze inoltrate prima della sua entrata in vigore per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento (art. 14).
Per quanto invece riguarda le istanze inoltrate prima della sua entrata in vigore e per le quali sia stato avviato il relativo procedimento entro il 10 febbraio p.v., si continuerà ad applicare il regolamento del 5 ottobre 2016, pubblicato sulla G.U. n. 245 del 19 ottobre 2016.
Ciò premesso, si evidenziano, di seguito, le principali novità del regolamento in esame.
1. Soggetti legittimati
L’art. 3 del nuovo testo, in particolare, nel definire il novero dei soggetti legittimati ad avviare la procedura in esame, non cita più espressamente i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati, limitandosi ad un mero rinvio alla norma di riferimento del Codice (ossia l’art. 211, comma 1, primo periodo).
Ora, tale modifica potrebbe ingenerare il dubbio, che i soggetti collettivi - tra i quali naturalmente l’ANCE - non siano più abilitati alla proposizione delle istanze di parere.
Ciò in quanto, il predetto articolo 211, nel perimetrare l’ambito delle questioni azionabili, le individua facendo riferimento a quelle “insorte durante le procedure digara”. Ne potrebbe conseguire l’esclusione delle associazioni di categoria, dal momento che, in senso letterale, le parti di una procedura di gara sono la stazione appaltante e i concorrenti.
Tale ipotesi interpretativa, tuttavia, è da scongiurare.
La pareristica in sede di “precontenzioso”, infatti, oltre a rappresentare uno tra i più efficaci strumenti di deflazione del contenzioso, svolge una fondamentale funzione di “moral suasion” per tutti gli operatori del settore, stazioni appaltanti e imprese.
Peraltro, l’Associazione, con riferimento al regolamento di precontenzioso adottato nel 2014, proprio nella parte in cui escludeva le associazioni di categoria dal novero dei soggetti legittimati ad attivare la procedura per il rilascio dei pareri di precontenzioso, era intervenendo ad adiuvandum nel giudizio incardinato da ANCE Chieti per l'annullamento del citato regolamento. L'Autorità, in tale caso, già nella fase cautelare del giudizio, aveva reso noto che stava valutando l'opportunità di procedere ad una modifica del provvedimento nel senso auspicato da ANCE; il regolamento del 2016 ha poi espressamente confermato la legittimazione delle Associazioni.
Pertanto, l’ANCE si è già attivata per conoscere quale sia l’orientamento dell’Autorità al riguardo, evidenziando le ragioni che rendono la partecipazione di tali enti fondamentali per garantire la massima partecipazione e il pieno contraddittorio tra le parti.
2. Presentazione dell’istanza
Negli artt. 4 e 5 del Regolamento sono disciplinate le modalità di presentazione, rispettivamente, dell’istanza singola e dell’istanza congiunta tra la stazione appaltante e una o più parti.
In linea con il regolamento 2016, quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessante, il parere è da intendersi non vincolante; se congiunta, invece, il parere è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito.
In ogni caso, qualora l'istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione che le informa dell’avvenuta presentazione dell’istanza, tramite comunicazione del proprio assenso all’Autorità.
In tal caso, quindi, il parere acquisisce efficacia vincolante anche per tali parti.
L’istanza deve essere redatta utilizzando il modulo allegato al Regolamento, e trasmessa tramite posta elettronica certificata, unitamente a una eventuale memoria e alla documentazione ritenuta utile.
Nel caso in cui la comunicazione risulti non completa, l’Autorità invita la parte ad integrarla entro il termine perentorio di 5 giorni, scaduto il quale l’istanza diventa improcedibile.
Si evidenzia che il modulo per la presentazione di istanza di parere deve essere trasmesso, unitamente agli allegati, attraverso un'unica comunicazione PEC indirizzata alla casella This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it..">This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it..
Il modulo deve essere inviato esclusivamente in originale digitale, sottoscritto con firma digitale da parte dell'istante.
Anche gli allegati, comprese le memorie, dovranno essere presentati in formato digitale.
L'istanza deve contenere, infine, una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identificando altresì i vizi dell'atto contestato e illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso.
3. Ordine di trattazione delle istanze
Viene confermato l’ordine di priorità nella trattazione delle istanze:
a) con manifestazione di volontà di due o più parti di attenersi a quanto stabilito nel parere;
b) presentate dalla stazione appaltante;
c) che sottopongono questioni originali o di particolare impatto per il settore dei contratti pubblici;
d) concernenti appalti di importo superiore alla soglia comunitaria;
e) concernenti appalti di importo superiore a 40.000 euro.
4. Inammissibilità e improcedibilità
Quanto alle ipotesi di inammissibilità delle istanze, le novità attengono, principalmente, a due aspetti:
1) è venuta meno, inoltre, la causa di inammissibilità relativa alla istanze che possono interferire con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso la stessa Autorità.
Al riguardo, l’art. 8 del presente Regolamento ha introdotto una disciplina ad hoc, a tenore della quale:
- il procedimento di vigilanza in materia di contratti di lavori, servizi e forniture può non essere avviato in caso di pendenza di un procedimento di precontenzioso avente il medesimo oggetto, ovvero può essere sospeso in caso di sopravvenuta richiesta di parere di precontenzioso avente il medesimo oggetto.
- in caso, invece, di richiesta di un parere vincolante, non da' luogo all'esercizio dei poteri impugnatori di cui all'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del codice.
2) viene sancita l’inammissibilità delle istanze “dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale” - art. 7, comma 1, lett. c) - cd principio dell’inammissibilità dell’istanza di precontenzioso tardiva.
La ratio di tale novità risiede - come riferito dalla stessa Autorità nella richiesta di parere al Consiglio di Stato di cui in precedenza - nella volontà di evitare che “l’istanza di parere possa fungere da strumento per eludere i termini processuali ovvero per rimettere surrettiziamente in termini le parti che siano decadute dall’azione in giustizia”.
Ciò, fermo restando che qualora un operatore economico, che abbia o meno partecipato alla gara, ritenga di sollecitare una valutazione da parte dell'Autorità in ordine a qualsiasi fase o aspetto della relativa procedura oppure ad una decisione o un provvedimento ritenuti viziati, può comunque presentare:
o una istanza di parere di cui al Regolamento del 20 luglio 2016 (recante “Regolamento per l'esercizio della funzione consultiva svolta dall'Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all'art. 211 del decreto stesso”),
o oppure un esposto per l'avvio dell'attività di vigilanza di cui al Regolamento del 15 febbraio 2017 (recante “Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”).
Coerentemente poi con tale novità, il nuovo regolamento non consente più nemmeno la possibilità di presentare istanza di riesame relativamente ad una questione controversa già definita con parere di precontenzioso ovvero per la quale sia stata disposta l’archiviazione.
Istanza di riesame che poteva essere richiesta al ricorrere di due condizioni:
1) sopravvenienza di ragioni di fatto;
2) mancata proposizione, nei termini di legge, del ricorso giurisdizionale avverso il parere di precontenzioso o avverso il provvedimento che lo recepiva.
Tale possibilità è venuta meno, essendo anche venuta meno, come in precedenza evidenziato, in toto la possibilità di presentare istanza di parere di precontenzioso una volta decorsi i termini di impugnazione, in sede giurisdizionale, dell’atto della procedura di gara autonomamente impugnabile.
In ogni caso, le richieste dichiarate inammissibili, se riguardano, comunque, questioni giuridiche ritenute rilevanti, possono essere trattate ai fini dell'adozione di una pronuncia dell’Autorità anche a carattere generale.
Quanto alle ipotesi di improcedibilità delle istanze, la novità attiene alla previsione espressa dell’improcedibilità delle istanze in caso di mancata comunicazione della stessa a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa - art.7, comma 3, lett. a).
5. Procedura semplificata
Viene confermata la possibilità di rendere un parere non vincolante con procedura semplificata, nel caso in cui la questione appaia di pacifica soluzione, tuttavia, tale possibilità viene limitata ai casi in cui l’istanza verta su una gara il cui valore sia inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria per servizi e forniture ed inferiore ad un milione di euro per i lavori.
Sono, inoltre, soggette a tale procedura, indipendentemente dalla soglia di valore, anche le istanze aventi ad oggetto le valutazioni che la stazione appaltante svolge nell'esercizio della propriadiscrezionalità tecnica, con specifico riferimento agli eventuali profili di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero di palese e manifesto travisamento dei fatti.
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