Lavori pubblici
ANAC ribadisce l’illegittimità della richiesta di requisiti soggettivi tra i criteri di valutazione
L’ANAC, con la delibera n. 1142 del 12 dicembre 2018, è tornata ad esprimersi sulla delicata questione relativa alla legittimità della commistione dei requisiti soggettivi di partecipazione relativi alla capacità tecnico-professionale dell’operatore e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta.
Tema, questo, già ampiamente affrontato dalla giurisprudenza, sia comunitaria (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, C.532/06; 19 giugno 2003, C-315/01) sia nazionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279), nonché dalla stessa Autorità (cfr. delibera n. 70 del 24 gennaio 2018 e delibera n. 472 del 23 maggio 2018).
In particolare, l’Autorità, nel caso in esame, è stata chiamata ad esprimersi sulla legittimità di una documentazione di gara che prevedeva, inter alia, i seguenti criteri di valutazione dell’offerta tecnica:
1) con riferimento al criterio delle “Risorse Umane”, venivano attribuiti 12 punti ai seguenti elementi:
- Indicatore del numero dei dipendenti (maestranze) con anzianità professionale significativa;
- Indicatore del numero di dipendenti in possesso di diploma/laurea;
- Indicatore della vicinanza della manodopera;
- Professionalità del referente tecnico del concorrente.
2) con riferimento al criterio dell’ “Organizzazione ed operatività” venivano attribuiti 10 punti ai seguenti elementi:
- Percentuale inferiore di lavorazioni affidate in subappalto rispetto alla quota massima subappaltabile e percentuale di lavorazioni affidate in subappalto ad operatori economici con sede operativa entro 50 km dalla sede del cantiere;
- Percentuale di prestazioni “non costituenti subappalto” affidate ad operatori economici con sede operativa entro 50 km dalla sede del cantiere, calcolata in termini economici sul totale dei subcontratti che verranno affidati.
Con la citata delibera, l’Autorità è tornata a ribadire, in linea con i provvedimenti in precedenza citati,che i criteri di valutazione dell’offerta non devono attenere ai requisiti di partecipazione del concorrente, ma devono essere concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante.
I criteri soggettivi possono costituire elementi di qualificazione dei concorrenti, ma non possono, invece, essere utilizzati per selezionare l’offerta, essendo allo scopo espressamente finalizzati i criteri di valutazione dell’offerta che devono essere oggettivi.
Tale distinzione e il connesso divieto generale di commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione rinvengono dunque la propria ratio nell’esigenza di aprire il mercato, premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese ritenute comunque affidabili, indipendentemente da profili soggettivi che ne caratterizzano l’incidenza operativa, e nel rispetto del canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo (Tar Napoli, Sez. VIII, 10 febbraio 2011, n. 825).
“Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è finalizzato incontrovertibilmente a premiare il merito tecnico dell’offerta oggettivamente considerata, per cui la sua corretta applicazione richiede che gli elementi di valutazione prescelti siano tali da evidenziare un maggior pregio della proposta contrattuale che dovrà esser resa in favore dell’amministrazione appaltante (Tar Sardegna, Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1674)”.
Ciò, anche alla luce delle novità introdotte dal nuovo art. 95 del Codice che supera, in parte, la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione, però solo per quanto attiene all’ “organizzazione, le qualifiche e l'esperienza del personale effettivamente utilizzato nell'appalto” e solo a condizione che tali elementi possano avere un'influenza diretta e significativa sul livello dell'esecuzione dell'appalto.
Sul punto, le linee guida ANAC n. 2 - recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” - precisano che tale possibilità di commistione è consentita unicamente qualora tali profili “consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli” e che “in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal Codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione”, sempre che non rappresentino una modalità surrettizia per introdurre criteri dimensionali.
La cennata corrispondenza, riporta le delibera in esame, risulta apprezzabile in modo forse più palese in quegli appalti di servizi aggiudicati con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nei quali, in concreto, la prestazione è spesso condizionata dall’organizzazione o dall’esperienza di mercato dell’offerente e, dunque, la capacità tecnica ed economica dell’offerente, in quanto strettamente inerente all’organizzazione del partecipante, finisce per incidere non solo sul piano della valutazione dell’astratta idoneità del prestatore ad eseguire il servizio, ma anche su quello ulteriore, concernente le modalità con le quali il servizio verrà reso, che rileva nella successiva fase di selezione della migliore offerta.
Lo stesso legislatore comunitario, nel considerando 94 delle Direttiva 2014/24/UE, nell’individuare i settori dove la qualifica e l’esperienza del personale possa avere una incidenza diretta e significativa sulla qualità dell’esecuzione dell’appalto, fa riferimento agli appalti per servizi intellettuali quali i servizi di consulenza o architettura, poiché è, in tale ambito, che l’intuitus personae, o meglio l’infungibilità soggettiva, ha senza dubbio un incidenza diretta sulla definizione del contenuto della prestazione, di per sé non predeterminato, condizionandone direttamente la qualità.
Sul punto, va altresì evidenziato che la giurisprudenza nazionale ha ritenuto che la possibilità di prevede dei requisiti dell’offerente, in sede di valutazione dell’OEPV, possa essere contemplata solo nell’ambito generale dei servizi, e non nei lavori, in ragione della vigenza nel nostro ordinamento del principio di sufficienza dell’attestazione SOA (sentenza del 17 gennaio 2018, n. 279, Consiglio di Stato, Sezione V).
L’ANAC, nel caso in esame, ha ritenuto necessario, pur trattandosi di lavori pubblici, effettuare una specifica analisi al fine di accertare se vi fosse un’effettiva e coerente corrispondenza tra i criteri di valutazione dell’offerta sopra evidenziati - ancorché di natura soggettiva – e il contenuto qualitativo dell’offerta e quale fosse l’effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della miglior offerta.
Al riguardo, l’Autorità ha osservato che “Se risulta pacifico il contributo che può esser prestato all’appalto da un referente tecnico in possesso di particolari qualificazioni, sotto il profilo formativo ed esperenziale, non risulta invece in alcun modo dimostrato che la prestazione resa da un componente delle maestranze impiegate nel cantiere possa rivelarsi più efficiente ed efficace, e dunque migliorativa sotto il profilo qualitativo, qualora il dipendente di cui trattasi sia diplomato, o addirittura laureato, ed abbia un’anzianità professionale particolarmente elevata svolta sempre presso l’operatore economico che presenta l’offerta”.
Di più.
La stessa Autorità ha ritenuto in contrasto con i principi concorrenziali anche il criterio che attribuisce ulteriore punteggio agli operatori economici in grado di dimostrare l’impiego di personale (maestranze e referente tecnico) proveniente dal territorio di riferimento.
Ciò, in quanto è ben possibile che anche operatori aventi dipendenti e organizzazione stabile al di fuori della distanza richiamata possiedano i requisiti tecnico-organizzativi richiesti per assicurare un’efficiente esecuzione dei lavori, cosi determinando un vantaggio del tutto svincolato dalle caratteristiche oggettive dell’offerta, in violazione dei principi che reggono il mercato concorrenziale
Così operando, i criteri prescelti dalla stazione appaltante, oltre a restringere la rosa dei partecipanti, scoraggiano la partecipazione di quei partecipanti che non possono vantare le caratteristiche richiamate, falsando l’obiettivo di garantire il miglior servizio alle condizioni maggiormente convenienti.
L’Autorità ha rilevato, poi, profili di anomalia anche con riferimento a due ulteriori criteri di valutazione dell’offerta, il primo relativo alla “qualità dei materiali e delle proposte migliorative”, ed il secondo relativo all’ “Assistenza post-appalto”.
Il primo prevedeva che i singoli punteggi – per un totale 34 punti - fossero collegati a scelte progettuali già predeterminate dalla stazione appaltante, integrative delle previsioni di progetto posto a pase di gara a cui i concorrenti avevano la possibilità di aderire o meno.
Così operando, “nella sostanza, la Stazione Appaltante predispone una progettazione alternativa a quanto posto in gara, rimettendo i relativi oneri economici a carico delle imprese che aderiranno alle scelte operate dallo stesso Ente”.
Ciò, in contrasto con la logica sottesa alle “proposte migliorative” che possono “liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara” ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione (ex multis, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 14 novembre 2018, n. 2423).
Il secondo, invece, concerneva la proposta di manutenzione/conduzione ordinaria gratuita di tutte le opere, materiali ed impianti da formulare per un periodo indicato in una o più annualità, con obbligo di intervento nelle 24 ore feriali successive.
Ora, è evidente che tale clausola fa sorgenza un ulteriore rapporto contrattuale, del tutto autonomo, non inquadrabile in un normale rapporto di garanzia per vizi o difformità delle opere, rispetto all’affidamento dei lavori, palesando l’introduzione di elementi addizionali alla prestazione contrattuale, ricadenti nel c.d. divieto di “di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta” (art. 95, comma 14 bis, D.lgs. 50/2016).
In conclusione, i criteri indicati negli atti di gara, fatta eccezione per quello che si riferisce alla professionalità del referente tecnico, risultano, a parere dell’ANAC, “non conformi alle previsioni di cui all’art. 95, del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretato anche alla luce delle richiamate Linee Guida n. 2, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, in quanto suscettibili di determinare effetti distorsivi della concorrenza;
Da ultimo, va evidenziato che l’Autorità, nel corso della trattazione, ha ribadito, come già esplicato nelle citate linee guida n. 2, che, anche nel caso in cui l’utilizzo dei criteri di natura soggettiva sia giustificato da una effettiva e diretta incidenza sulla qualità della prestazione, in ogni caso, questi, complessivamente considerati, non possono attribuire un punteggio superiore alla soglia limite di dieci punti.
In Gazzetta la legge di Bilancio 2019: nuove deroghe al Codice dei contratti pubblici
È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 302, del 31 dicembre 2018 - Suppl. Ordinario n. 62 - la legge 30 dicembre 2018, n. 145, recante “Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021”.
La legge è entrata in vigore il 1 gennaio u.s., ossia il giorno successivo alla sua pubblicazione sulla G.U.R.I.
In materia di lavori pubblici, l’art. 1, comma 912, prevede che, fino al 31 dicembre 2019 e nelle more di una complessiva revisione del Codice dei contratti pubblici ( D.lgs. 50/2016), le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.
In sintesi, le stazioni appaltanti, fino al 31 dicembre 2019, potranno, fatta sempre salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, affidare i lavori nelle seguenti modalità:
- qualora d’importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici (art 36, comma 2, lettera a) del Codice);
- qualora d’importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di 3 operatori economici;
· qualora d’importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti; per questa fascia, l’amministrazione può altresì eseguire i lavori in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata con invito ad almeno 10 operatori;
- qualora d’importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici ove esistenti, (art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti).
Resta fermo che l’affidamento dei lavori, anche quelli di importo inferiore a 150.000 euro dovrà, comunque, essere effettuato nel rispetto dei principi generali del Codice richiamati dall’art. 36, al comma 1, tra cui quello di trasparenza, rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Resta, infine, del tutto inalterato il quadro normativo per i servizi e le forniture, per i quali si continua ad applicare l’articolo 36, comma 2, del Codice, che consente l’affidamento diretto per importi sino a 40.000 euro - lettera a)- e la procedura negoziata con invito ad almeno 5 operatori economici - lettera b) - per importi sino alla soglia comunitaria.
Contratti pubblici: dal 2019 un portale unico per pubblicità gare
Entro i primi mesi del 2019 verrà realizzato un portale unico nazionale per la pubblicità delle procedure di gara e di programmazione.
E’ quanto reso noto, e pubblicato sul sito istituzionale del MIT, a valle di un incontro in cui è stato condiviso da quest’ultimo assieme a Regioni e Province autonome l’obiettivo di coordinare l’interazione tra la piattaforma del “Servizio contratti pubblici” (SCP) del Mit e i Sistemi informatizzati regionali, così come disposto dal Codice dei contratti pubblici.
Il sistema a rete ipotizzato rappresenterà il primo vero esempio di cooperazione applicativa tra amministrazioni e consentirà di semplificare gli adempimenti ai propri obblighi informativi, di assicurare una maggior facilità di accesso ai dati relativi ai bandi, avvisi ed esiti di gara ed alla programmazione delle stazioni appaltanti attraverso la consultazione di un’unica piattaforma a livello nazionale.
Da notare che, in attesa di tale sistema, la Direzione generale per la regolazione e i contratti pubblici del Mit, tramite ITACA, ha recentemente ultimato l’innovazione tecnologica della piattaforma SCP, adeguandone i contenuti ai dettati delle nuove norme attuative del Codice dei contratti pubblici.
Appalti pubblici: l’anticipazione del prezzo ha portata generale
Non sussiste alcun divieto o limite per l’anticipazione del prezzo nelle procedure sotto soglia comunitaria, nulla rilevando che questa sia disciplinata, nel Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, all’articolo 35, co. 18, rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” e al successivo art. 36, relativo invece agli appalti di importo inferiore a tale soglia.
L’istituto dell’anticipazione del prezzo ha, infatti, la finalità di consentire all’appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto.
Pertanto, l’ANAC nella deliberazione - emessa a valle di una istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del Codice - conclude: “non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore” (delib. 14 novembre 2018 n. 1050).
Da notare che, secondo un orientamento consolidato, l’eventuale contestazione della mancata previsione o dell’esclusione dell’anticipazione nel bando o nella lettera d’invito deve seguire alla presentazione della domanda di partecipazione.
In caso contrario, l’impresa non è legittimata a contestare tale mancanza all’amministrazione, non rivestendo questa previsione portata escludente nei suoi confronti in quanto non le preclude, con certezza, la possibilità di partecipazione (TAR Catania, sent. 7 maggio 2018, n. 898).
Né, in alcun modo, detta domanda di partecipazione può pregiudicare tale impresa sul piano processuale, tenuto conto del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (Consiglio di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5438).
Tornando alla delibera dell’ANAC, questa chiarisce, infine, che l’art. 35 D.lgs. 50/2016 va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36.
A tale proposito, si evidenzia che, con la modifica introdotta dall’articolo 24 del decreto correttivo (d.lgs. 56/2017) all’articolo 35 del Codice dei contratti, l’importo dell’anticipazione è stato parametrato al valore dell'aggiudicazione e non più al valore stimato dell'appalto, come nella versione originale dell'articolo 35 del Codice.
Riferimenti esterni
ANCE - Riproduzione e utilizzazione riservata ai sensi dell’art. 65 della Legge n. 633/1941
Contratti pubblici: il nuovo Casellario Informatico
Pubblicato da ANCE un “Vademecum” di approfondimento dei contenuti del Regolamento ANAC del 6 giugno 2018, relativo alla gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici, di cui all'art. 213, co. 10 del d.lgs. 50/2016, del Codice dei contratti pubblici.
Nel dossier, presenti anche numerose indicazioni operative per le imprese.
1 allegato
Vademecum Casellario Informatico
ANCE - Riproduzione e utilizzazione riservata ai sensi dell’art. 65 della Legge n. 633/1941
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