Lavori pubblici
Appalti pubblici: imperativo separare importi sicurezza e manodopera
È obbligatoria l’indicazione separata nell’offerta economica dei costi della manodopera e degli oneri aziendali sulla sicurezza, poiché trattasi, nel primo caso, di informazioni che solo l’operatore economico, datore di lavoro, può conoscere, e, nel secondo, di un adempimento alle disposizioni in tema di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, da quantificarsi in rapporto all’offerta economica e all’organizzazione propria e autonoma dell’impresa concorrente.
1. La sentenza 5513/2018 del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato (sez. V, 25 settembre 2018, n. 5513) è intervenuto ancora una volta sull’annosa questione degli effetti della mancata indicazione separata in offerta degli oneri della sicurezza, cui, con l’ultima riformulazione del Codice, si è aggiunta la problematica della mancata indicazione del costo del lavoro.
Nel caso specifico, la stazione appaltante aveva prima escluso i concorrenti in difetto di tale indicazione separata, per poi riammetterli in un secondo momento nonostante il bando di gara prevedesse esplicitamente l’obbligo di indicare nell’offerta economica di ciascun concorrente, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali, concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.
A tale proposito, il Collegio ritiene che, in quest’ambito, sia individuabile un punto di svolta nell’adozione del cd. “decreto correttivo” (d.lgs. n. 56 del 2017) al Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016), che, tra le tante novità introdotte, ha riformulato l’art. 95, comma 10.
Quest’ultimo dispone che: «nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro […] . Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)».
Secondo il Collegio, non può quindi più applicarsi l’orientamento che circoscriveva la portata applicativa dell’obbligo di indicazione di tali oneri in ragione dell’esigenza di tutelare i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza (Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 e 20, e Cons. Stato, V, 4 luglio 2018, n. 4106 con riferimento alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del Codice e, successivamente, in mancanza di previsioni escludenti nella legge di gara).
Il Consiglio di Stato ha quindi adotto il diverso orientamento che ritiene imprescindibile l’indicazione degli oneri della sicurezza in offerta, perché diversamente si finirebbe per «contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica» (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815).
Inoltre, secondo lo stesso Collegio in difetto di una separata indicazione nelle offerte di detti costi e oneri, verrebbe meno l’obiettivo della norma e della previsione della lex specialis, che «è evidentemente quello di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di retribuzione, assicurazione obbligatoria e sicurezza del lavoro».
Per tali motivi, la mancata indicazione di detti importi comporta, sempre secondo il Collegio, una omissione che cade su un elemento essenziale dell’offerta, derivante da una disposizione dal carattere sostanziale ed idonea a determinare una vera incertezza sul contenuto dell’offerta economica o un’inammissibile sua alterazione e, pertanto, legittimo motivo di esclusione.
Il concorrente deve essere escluso, perché laddove l’offerta riporti la dichiarazione di un singolo valore, la stazione appaltante non può sostituirsi al concorrente separando detti costi e oneri, conoscibili solo da quest’ultimo, e neppure è possibile attivare il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza c.d. “interni” o “aziendali”.
Infatti, a mente dell’art. 83, comma 9 del Codice - anch’esso riformulato da cd. decreto correttivo - nessuno può fare ricorso al soccorso istruttorio per «integrare o regolarizzare le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica», essendo stato tale istituto confinato alle sole ipotesi di carenze degli elementi formali (vedi anche TAR Genova, 12 giugno 2018 n. 516).
Il Consiglio di Stato ha concluso che nel caso di specie - a fronte dell’espressa previsione normativa e alla chiara disposizione escludente della lex specialis - non vi fosse ragione di dubitare dell’illegittimità della riammissione delle imprese, prima escluse, che avevano omesso nella propria offerta la materiale separazione dei costi della
manodopera e degli oneri suddetti (vedi anche Cons., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 815).
2. Il punto sulla giurisprudenza opposta
Nonostante la decisa indicazione della sentenza 5513/2018, rimane però un margine incertezza, laddove il Collegio evidenzia che - a fronte di una causa escludente esplicitata nel bando di gara - nel caso specifico non potrebbe applicarsi il diverso orientamento secondo cui “non si potrebbe inferire l’esclusione … ove l’espulsione non sia espressamente comminata dalla lex specialis” (Cons. Stato, III, 21 aprile 2018, n. 2554, in continuità rispetto all’interpretazione antecedente al codice).
La giurisprudenza in materia si è infatti divisa sulla possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in assenza di specifiche indicazioni del bando sugli effetti della mancata separazione in offerta di detti oneri e costi (cfr., ad es., nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819).
Peraltro, su tale tema si aspettava la risposta della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, che invece ha dichiarato irricevibile la questione sollevata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17, remissione T.A.R. di Potenza, ord. 25 luglio 2017 n. 525).
Ciò nonostante, l’orientamento favorevole al soccorso istruttorio ritiene che la soluzione automaticamente escludente si ponga in contrasto con l’indirizzo del diritto UE (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», per cui potrebbe ipotizzarsi una violazione del divieto di goldplating (Cons. Stato, III, 2554/2018 cit.).
In tal senso, altra giurisprudenza ritiene l’esclusione tuot court in possibile difformità dal diritto europeo, laddove prescinda dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (TAR Torino sent. 14 giugno 2018, n. 750) TAR Basilicata, sez. I, ordinanza 25 luglio 2017, n. 525).
Per quanto riguarda l’indicazione dei costi per la manodopera, anche la soccorribilità della mancata indicazione di tali costi è questione controversa nella giurisprudenza, in cui si sono avute pronunce di segno contrastante, basate sull’interpretazione letterale ovvero sistematica delle norme contenute nel codice dei contratti pubblici (Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2018, n. 5589), non per forza connesse alla parallela problematica dell’indicazione degli oneri.
Infatti, vi è un orientamento che ritiene inapplicabile ai costi del lavoro lo stesso schema interpretativo utilizzato per gli oneri di sicurezza (e quindi l’eventuale soccorso istruttorio), perché in caso di mancata indicazione dei primi verrebbe impedito alle stazioni appaltanti di verificarne il rispetto dei minimi salariali retributivi di cui all’art. art. 97, co. 5, lett. c) (Tar Sicilia, Palermo, 5 luglio 2018, n. 1552)
A tal riguardo, tuttavia, si ricorda che con ordinanza 24 aprile 2018, n. 4562 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha rimesso alla Corte di giustizia U.E. il seguente quesito interpretativo : «se i principi comunitari […] ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi della manodopera nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di servizi pubblici determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nella documentazione di gara e, ancora, a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l‘offerta rispetti effettivamente i costi minimi della manodopera, in linea peraltro con una dichiarazione all’uopo resa dalla concorrente».
3. Indicazioni alle imprese
La disciplina in vigore, per le ragioni sopra elencate, è ancora in attesa di maggiori certezze rispetto alla soccorribilità dell’omessa indicazione di oneri della sicurezza e costi della manodopera, laddove non specificato nella documentazione di gara.
Ciò impone un atteggiamento prudente e attento nella compilazione delle offerte, poiché l’art. 95, co. 10 del Codice potrebbe ben essere interpretato (dalla stazione appaltante o da un altro concorrente) nel senso indicato dalla sentenza 5513/2018 in commetto, che impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza dei costi della manodopera, senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.
Riferimenti esterni
Precedenti
(Oneri aziendali della sicurezza: richiesta di indicazione non vincolante)
(Oneri della sicurezza aziendali: nuovo caos applicativo)
(Oneri della sicurezza aziendali: cambio di orientamento dell’ANAC)
(Oneri della sicurezza aziendale all’Adunanza Plenaria)
(Soccorso istruttorio e oneri della Sicurezza all’Adunanza plenaria)
Appalti sottosoglia: aggiornate dall’ANAC le FAQ sulle Linee guida n. 4
Si informa che l'ANAC ha aggiornato al 12 settembre 2018, e pubblicato sul proprio sito istituzionale, le FAQ relative alle Linee guida n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
In particolare, sono state inserite le FAQ nn. 5 e 6, esplicative degli argomenti di cui ai paragrafi 3.6, 3.7 e 5.1.10 delle suddette Linee guida n. 4.
Per un’analisi delle precedenti FAQ (1-4) si veda la News Appalti pubblici: l’ANAC risponde sulla disciplina del cd. “sotto soglia” del 12 luglio 2018.
Link di riferimento
Rating di legalità: le FAQ aggiornate dall’AGCM.
Pubblicate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato le Faq aggiornate sul Rating di legalità ed entrate in vigore il 20 giugno u.s.
Vengono riportate dell’Autorità le risposte alle domande più frequenti, suddivise in quattro parti principali:
I. Caratteristiche generali;
II. Modalità di presentazione della domanda;
III. Modalità di compilazione del formulario;
IV. Il procedimento per l'attribuzione/rinnovo del rating.
L’ANCE ha partecipato alla consultazione pubblica per la revisione del Regolamento in materia di rating di legalità, inviando le proprie osservazioni il 6 aprile u.s.
Si ricorda che il “Regolamento attuativo in materia di rating di legalità” è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 122 del 28 maggio u.s. (Rating di legalità: in Gazzetta il regolamento attuativo dell’AGCM)
Si allegano le FAQ pubblicate e si fa riserva di ulteriore commento.
1 allegato
Appalti pubblici: prime indicazioni sulla legittimità del sopralluogo antecedente all'invito in gara
Si discute in ANAC e in giurisprudenza se la scelta della stazione appaltante di anticipare l’adempimento dell’obbligo del sopralluogo dalla fase della gara in senso stretto a quella precedente della selezione dei concorrenti da invitare - espletata attraverso l’avviso di indagine di mercato - possa essere di per sé non irragionevole, irrazionale, arbitraria o illogica e non arrechi vulnus ai principi propri dell’evidenza pubblica.
A tale proposito, l’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione, a seguito di alcune richieste di chiarimento in merito alle linee guida n. 4/2018, concernenti le procedure negoziate sotto soglia comunitaria, ha pubblicato sul proprio portale il comunicato del Presidente del 18 luglio u.s. con il quale fornisce indicazioni alle stazioni appaltanti sulla fase della manifestazione di interesse.
In particolare, gli operatori economici lamentavano la possibile illegittimità della richiesta di alcune stazioni appaltanti che impongono l’effettuazione del sopralluogo - quale tassativa condizione per l’invito alla procedura di gara - già nella fase preliminare della manifestazione di interesse (es. a seguito di avviso di indagine di mercato).
L’ANAC ha quindi chiarito che il sopralluogo obbligatorio è “ammissibile, in termini generali, laddove l’oggetto del contratto abbia una stretta e diretta relazione con le strutture edilizie (cfr. bando tipo Anac n. 1/2017, paragrafo 14 della nota illustrativa)” in cui deve svolersi l’appalto.
Ciò trova conferma nell’articolo 79, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, laddove “contempla la circostanza che i termini di ricezione delle offerte tengano conto dell’eventualità che le stesse possano essere presentate soltanto previa visita dei luoghi di pertinenza per l’esecuzione dell’appalto”.
Su tali basi, l’Autorità ritiene che non sia legittima la scelta di prevedere il sopralluogo obbligatorio in un momento antecedente alla fase di gara.
Infatti, tale richiesta in una fase antecedente alla formulazione delle offerte:
· fuoriesce dal perimetro applicativo del codice, che collega il sopralluogo proprio alla formulazione delle offerte;
· “determina, in violazione dei principi di proporzionalità e libera concorrenza, un significativo ostacolo per gli operatori economici, sotto il profilo organizzativo e finanziario, alla competizione per l’affidamento degli appalti pubblici, considerata peraltro la possibilità che gli operatori economici non ricevano l’invito o decidano comunque di non presentare offerta”.
In tema di sopralluogo anticipato, tuttavia, non appare dello stesso avviso dell’ANAC il Consiglio di Stato, il quale ritiene di escludere a priori la legittimità del sopralluogo anticipato unicamente nei confronti dell’affidatario uscente che si ripresenti per essere nuovamente invitato (sez. V, 26 luglio 2018, n. 4597).
Infatti, fermo restando che la stazione appaltante deve motivare le ragioni per l’anticipo del sopralluogo, il Consiglio di Stato ritiene che “in linea astratta la clausola di cui si discute non può di per sé dirsi contraria alla legge o non prevista dalla legge”.
Il giudice amministrativo ricorda quindi che il sopralluogo “ha un ruolo sostanziale, e non meramente formale, per consentire ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole […] (Sez. V, 19 febbraio 2018 n. 1037) […] funzionale anche alla redazione dell’offerta, onde incombe sull’impresa l’onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800)”.
Sotto questo profilo, un simile obbligo è da considerarsi, invece, superfluo e sproporzionato laddove il sopralluogo sia imposto al soggetto gestore uscente da un servizio, il quale conosce in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.
In tal caso, la clausola di sopralluogo anticipato è da considerarsi “illegittima […] in quanto violativa dei principi di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza, economicità e del divieto di aggravio del procedimento”.
1 allegato
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Appalti pubblici: l’ANAC risponde sulla disciplina del cd. “sotto soglia”
Al fine di rispondere alle principali domande pervenute sino ad ora, l’ANAC ha pubblicato la sezione FAQ (Frequently Asked Questions del 3 luglio 2018) relativa alle Linee guida n. 4, attuative del Codice Appalti (d.lgs 50/2016).
Tali Linee guida, aggiornate lo scorso aprile a seguito delle novità introdotte dal cd. ‘decreto correttivo’, d.lgs. 56/2017, stabiliscono le modalità di svolgimento delle gare al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria.
Tra principali novità dell’ultima versione delle Linee guida n. 4 si segnalano: la definizione dei meccanismi per la fissazione delle soglia di anomalia (introdotte al fine di accogliere le osservazioni critiche poste dal Consiglio di Stato, in sede consultiva), il rigoroso principio della rotazione degli inviti e degli affidamenti (secondo cui il contraente uscente di norma non potrà essere invitato a una procedura successiva che rientri nella stessa categoria di opere) e la possibilità di affidare contratti di lavori, servizi e forniture di importo fino a 5mila euro - e fino a 20mila euro in caso di utilizzo del modello del documento di gara unico europeo (DGUE) - semplicemente sulla base di specifica autodichiarazione resa dall’operatore.
Proprio con riferimento a tali aspetti, l’Anticorruzione ha voluto pubblicare alcune risposte.
1. La regola per cui le offerte con identico ribasso vanno considerate, ai fini della soglia di anomalia, come un’unica offerta si applica soltanto laddove sia sorteggiato uno dei metodi cui alle lettere a), b), e) dell’articolo 97, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, che prevedono il taglio delle ali e limitatamente alle offerte con identico ribasso che si collocano a cavallo o all’interno delle ali.
In tutte le restanti ipotesi (metodo di cui alle lettere c) o d) del citato articolo le offerte con identico ribasso vanno mantenute distinte ai fini della soglia di anomalia.
2. Il principio di rotazione nelle stazioni appaltanti dotate di una pluralità di articolazioni organizzative deve ‘tendenzialmente’ essere applicata in modo unitario, avendo cioè a riguardo gli affidamenti complessivamente attivati e da attivare nell’ambito della stazione appaltante.
Può derogare a tale regola - e la rotazione può essere applicata considerando esclusivamente gli affidamenti gestiti dalla singola articolazione organizzativa - la stazione appaltante che:
· presenti (es. Ministero, ente pubblico nazionale) una complessità organizzativa, articolazioni, stabilmente collocate per l’amministrazione di determinate porzioni territoriali (ad esempio, Direzione regionale/centrale
· preveda, in base all’ordinamento interno, la gestione in autonomia di una peculiare attività strategica negli affidamenti sotto soglia (ad esempio nel caso in cui l’articolazione abbia attivato autonomi elenchi per la selezione degli operatori economici).
3. Negli affidamenti diretti, la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti generali e speciali da parte dell’operatore economico affidatario:
· deve essere effettuata, a far data dal 18 aprile 2018, esclusivamente utilizzando il DGUE in formato elettronico, e non più cartaceo, come indicato anche nel comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato il 30 marzo 2018, ciò a prescindere da una soglia minima di spesa;
· può essere costituita, in sostituzione del DGUE elettronico, da un’autocertificazione ordinaria, redatta nelle forme del d.P.R. 445/2000, ma solo per un importo di affidamento fino a 5.000 euro;
· prestata può essere riutilizzata per successive procedure di affidamento, a condizione che gli operatori economici confermino la perdurante validità delle precedenti attestazioni e includano l’indicazione del nuovo CIG al fine del rispetto della tracciabilità dei flussi finanziari.
4. Allo scopo di soddisfare la reciproca esigenza delle parti al contenimento sostenibile dei costi, la stazione appaltante può scegliere – con provvedimento motivato e allegato agli atti del procedimento - di esonerare l’affidatario dall’obbligo di presentare la garanzia definitiva. In tal caso, sentito l’affidatario e considerato il risparmio da questo ottenuto, la stazione appaltante ottiene un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.
In ultimo, si ricorda che le FAQ così come le linee guida sul sotto-soglia non hanno carattere vincolante, tuttavia deve evidenziarsi che per discostarsi da queste ultime è necessaria l’adozione di un atto della medesima Amministrazione procedente, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione. Inoltre, l’eventuale opzione alternativa scelta dall’Amministrazione dovrà pur sempre essere rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche (cfr. anche parere del Consiglio di Stato sulle Linee Guida n. 4, 12 febbraio 2018, n. 361 ).
1 allegato
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