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Esclusione dalle gare: la pratica concordata

Nelle gare di appalto, ai fini dell'esclusione per aver reso offerte imputabili ad un unico centro decisionale, l'eventuale parallelismo tra le offerte dei concorrenti può essere considerato prova di una pratica concordata qualora, indipendentemente da riscontri diretti, la concertazione ne costituisca l'unica spiegazione plausibile. E' quanto emerge in una sentenza del Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di una sanzione imposta dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). La sanzione era stata applicata ad alcuni concorrenti dopo l'esclusione - ex art. 80, comma 5, lett. m) del Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016 - da una gara di servizi bandita da Consip AdA, per aver attuato una "pratica concordata" in danno della concorrenza (sent. Sez. VI, 6 ottobre 2020, n. 5885).

A tale proposito, il giudice amministrativo ha osservato che l'intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un "accordo", sia mediante una "pratica concordata".

La "pratica concordata" realizza un'intesa restrittiva volta a creare con una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese, per il quale non viene richiesto alcun accordo (che rappresenta una diversa fattispecie vietata), ma è sufficiente che vi sia stato un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (cfr. Corte Giustizia, causa 48/69). Le prove indirette della "pratica concordata" che possono essere prese in considerazione sono quelle indicative dell'esistenza di contatti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).

Sotto tale aspetto, l'eventuale parallelismo tra le condotte dei concorrenti «può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora la concertazione ne costituisca l'unica spiegazione plausibile» e non può essere giustificata dalla libera volontà di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti, tenuto conto della natura dei prodotti, dell'entità e del numero delle imprese e del volume del mercato (Corte di Giustizia, cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85 Woodpulp). Aiuta in tal senso una valutazione complessiva delle condotte delle singole imprese, da considerare «tasselli di un mosaico, i cui elementi non sono significativi di per sé, ma come parte di un disegno unitario, qualificabile quale intesa restrittiva della concorrenza» (Consiglio di Stato, 2 luglio 2018, n. 4010).

Una volta ricostruito il meccanismo, in giudizio, l'eventuale giudice di merito adito potrà applicare il principio di "congruenza narrativa", "in virtù del quale l'ipotesi sorretta da plurimi indizi concordanti può essere fatta propria nella decisione giudiziale quando sia l'unica a dare un senso accettabile alla 'storia' che si propone per la ricostruzione della intesa illecita [...] o sia comunque nettamente preferibile rispetto ad ogni ipotesi alternativa astrattamente esistente" (Consiglio di Stato, 18 maggio 2015, n. 2514).

Di contro, incomberà sulle imprese "l'onere di fornire una diversa spiegazione lecita delle loro condotte e dei loro contatti" (Consiglio di Stato, 4 settembre 2015, n. 4123; Trib. UE, 2.4.2013, causa T-442/08, CISAC/Commissione).

Con riferimento alla fattispecie in esame, tali principi venivano applicati al caso in esame dove i concorrenti avevano evitato di competere in occasione della gara, presentando ognuna sconti (posizionati intorno a due valori pilotati di 30-32% e 10-15%) più elevati nei lotti "assegnati", senza mai sovrapporsi e, con riferimento ai lotti di interesse delle altre parti, non presentando offerta o presentando offerte di appoggio del tutto inidonee a vincere il lotto. Motivo per cui sia la Stazione appaltante sia l'AGCM avevano dedotto che le parti, coordinandosi a livello di "network", avevano presentato delle offerte economiche differenziate per i vari lotti in gara, secondo uno schema comune che appariva indicativo di dinamiche concertative.

Il Consiglio di Stato, nel respingere il ricorso, valorizzava la chiara volontà sottesa alle evidenze del caso in esame, rispetto a cui risultavano inconferenti le "spiegazioni alternative" addotte dalle società a giustificazione della propria condotta anomala, anche sotto il profilo della razionalità economica della strategia di gara.

In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Semplificazioni”: le novità per le opere pubbliche

È stata pubblicata sulla Gazzetta UfficialeSerie Generale n.228 del 14-09-2020 - Suppl. Ordinario n. 33, la legge 11 settembre 2020, n. 120, di conversione del decreto 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” – entrato in vigore lo scorso 17 luglio.

 

Tale provvedimento è entrato in vigore il 15 settembre u.s.

 

L’ANCE fa il punto sulle principali novità per il settore dei lavori pubblici, tenuto conto anche delle modifiche introdotte in fase di conversione del decreto legge n. 76/2020, predisponendo un  DOSSIER DI ESAME E COMMENTO dell’articolato.

 

Nell’ottica di facilitare gli operatori del settore – imprese e stazioni appaltanti - il Dossier offre PRIME INDICAZIONI per l’applicazione delle nuove disposizioni, analizzando i principali problemi operativi che le stesse stanno generando.

 

2 allegati

Dossier ANCE conversione DL Semplificazioni_DEF
Testo coordinato DL Semplificazioni

ANAC: sì alle misure cautelari nel Casellario Informatico

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, ANAC, nel corso dell’adunanza del 29 luglio 2020, ha approvato (delibera n. 721) la modifica del Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 213, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici).

Il suddetto Regolamento (in G.U.S.G. n. 262 dell’8.11.2019) aveva sostituito con limitate modifiche il precedente Regolamento approvato con delibera 6 giugno 2018 (in G.U.S.G. n.  148 del 28 giugno 2018, così come approfondito nel vademecum ANCE del 6 dicembre 2018).

Unitamente al testo del Regolamento, è pubblicata una breve nota esplicativa nella quale viene chiarito che con l’art. 8, comma 2, lett l) del Regolamento viene prevista la possibilità di inserire nella Sezione “B” del Casellario informatico anche la notizia delle misure cautelari applicate nei confronti di persone fisiche che rivestono ruoli apicali all’interno dell’impresa (art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016). A tale scopo, sono rilevanti le sole misure applicate nel corso dell’accertamento di uno dei reati ostativi previsti nell’elenco (tassativo) di cui all’art. 80, comma 1 del Codice.

L’annotazione è disposta a conclusione di un procedimento, in contradditorio con l’impresa interessata, avviato dal dirigente dell’ANAC destinatario della relativa comunicazione da parte dell’Autorità Giudiziaria che ha emesso il provvedimento (art. 34-bis del Regolamento).

Lo stesso dirigente, valutata la rilevanza che la stessa annotazione assume ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore economico, motiva l’inserimento dell’annotazione, specificando gli effetti che derivano dall’iscrizione nel Casellario.

L’annotazione viene cancellata nel caso di annullamento della misura cautelare e laddove il soggetto interdetto sia cessato da qualsivoglia carica rilevante, all’interno dell’impresa, da più di un anno.

Con l’occasione si ricorda che la sezione “B” del Casellario è ad accesso riservato, pertanto - oltre alle SA e alle SOA – possono accedervi unicamente le imprese interessate (cfr. News ANCE ID 33863 del 3 ottobre 2018) alle quali occorre:

  1. essere registrate come utenti dei servizi dell’autorità come descritto nella sezione registrazione e profilazione utenti;
  2. disporre del profilo di "consultazione casellario imprese" che è possibile richiedere dalla pagina di creazione profili;
  3. procedere con l’attivazione del profilo secondo le modalità operative descritte nel manuale utente per la registrazione e la profilazione degli utenti;
  4. accedere al servizio.

Le imprese interessate sono quelle destinatarie dell’annotazione e quelle che partecipano alla stessa procedura di gara con l’impresa annotata.

In tal caso, le seconde possono accedere al Casellario informatico - nel periodo compreso tra la data di scadenza della presentazione delle offerte e i trenta giorni successivi alla data di pubblicazione del provvedimento di esclusione o di ammissione alla gara – al fine di visionare la posizione di tutti i partecipanti (art. 10 del Regolamento).

_______________________

Riferimenti esterni

Precedenti

(Vademecum ANCE - Il Casellario informatico - Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi)

(Istruzioni per la visura delle annotazioni)

Decreto Rilancio: Il MIT chiarisce l’applicazione dell’incremento dell’anticipazione contrattuale

In risposta ad una serie di quesiti interpretativi, sollevati anche da ANCE, il Ministero delle Infrastrutture ha emanato la circolare n. 112 dell’11 agosto u.s., con la quale ha chiarito la portata applicativa dell'articolo 207 del Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34 (conv. in l. 17 luglio 2020, n. 77), cd “Decreto Rilancio” (recante " Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all'economia, nonche' di politiche sociali connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19”).

 

La norma in esame, com'è noto, ha riconosciuto la possibilità di incrementare l’anticipazione del corrispettivo di appalto, di cui all’art. 35, comma 18, del Codice dei Contratti (d.lgs. 50/2016), fino ad un importo massimo non superiore  al 30% del prezzo, nei limiti delle risorse annuali stanziate per il singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.

Più in particolare, ai sensi del primo comma, la disposizione riguarda:

-    le procedure di appalto disciplinate dal d.lgs. 50/2016 già bandite/avviate alla data di entrata in vigore della norma (19 maggio 2020);

-    in caso di contratti senza pubblicazione di bandi/avvisi, le procedure in cui alla medesima data siano già stati trasmessi gli inviti a presentare offerta, ma non siano ancora scaduti i relativi termini;

-     in ogni caso, le procedure di appalto avviate a decorrere da tale data e fino al 30 giugno 2021.

Inoltre, ai sensi del secondo comma, tale possibilità è riconosciuta anche “al di fuori dai casi previsti dal comma 1”, in favore degli appaltatori:

-    che abbiano già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista

-    ovvero che abbiano dato inizio alla prestazione senza averne mai usufruito. 

La determinazione dell’importo massimo di incremento attribuibile è effettuata dalla stazione appaltante, tenendo conto delle eventuali somme già versate all’appaltatore a titolo di anticipazione.

Infine, la norma specifica che, ai fini del riconoscimento dell’anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto periodo dell’articolo 35, comma 18, del Codice che, come noto, ne subordinano l’erogazione alla costituzione di una specifica garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa.

Premesso ciò, nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore del Decreto, sono emerse talune criticità in sede di applicazione della norma, derivanti da una diffusa prassi volta a darne un'interpretazione restrittiva.

Tali problematiche sono state oggetto, pertanto, di una specifica segnalazione al MIT da parte dell'ANCE.

Nella circolare in commento, invero, è stata seguita l’interpretazione estensiva della portata della disposizione, in linea con quanto auspicato da ANCE

In particolare, viene chiarito che la possibilità di incremento dell’anticipazione si applica:

a)  tutti i contratti in corso di esecuzione e, quindi, sia ai contratti derivanti da procedure disciplinate dal Codice n. 50/2016, sia ai contratti – ancor oggi pendenti – regolati dal codice previgente; tra questi ultimi vanno ricompresi anche quelli derivanti da gare bandite prima del 21 agosto 2013, in relazione alle quali, a causa della mancata previsione dell’istituto all’epoca della stipula, gli appaltatori non hanno ricevuto anticipazione; ciò, sulla base:

*  del dato testuale: il comma 2 dell’art. 207 estende la possibilità dell’incremento anche alle fattispecie non ricomprese nel comma 1, il quale fa riferimento “alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”; inoltre – osserva il MIT – sempre il comma 2 estende specificamente a tali fattispecie, quasi integralmente (dal secondo al quinto periodo), l’art. 35, comma 18, del vigente Codice dei contratti pubblici, e ciò non avrebbe senso se l’incremento fosse applicabile ai soli contratti regolati dal d.lgs. n. 50/2016, poiché, in tal caso, l’art. 35 sarebbe applicabile automaticamente ed in via integrale;

del dato teleologico, atteso che la ratio della previsione in parola è quella di riconoscere liquidità aggiuntiva a tutte le imprese che abbiano in corso di esecuzione appalti pubblici e che siano state penalizzate dall’emergenza sanitaria;

b)   tutti i contratti di appalto di lavori pubblici, senza distinzioni in termini di importo (sia sopra che sotto soglia) o di settore (sia nei settori ordinari che speciali), dal momento che l’anticipazione del prezzo è un istituto avente portata generale, diretto a dare impulso all’iniziativa imprenditoriale nella delicata fase di avvio dei lavori;

c)    senza la necessità della previsione di un capitolo di spesa ad hoc dedicato all’anticipazione del prezzo, essendo sufficiente che la S.A. disponga delle relative somme nell’ambito delle risorse annuali previste nel quadro economico dell’intervento, come – sostiene il Ministero – lascia intendere la formulazione letterale della norma.

Infine, si evidenzia che la circolare è indirizzata “alle Stazioni appaltanti” ed è, dunque, applicabile in via generale alle gare bandite su tutto il territorio nazionale da qualsiasi Amministrazione o, comunque, da tutti i soggetti sottoposti agli obblighi di cui al d.lgs. n. 50/2016 e alla normativa previgente.

In allegato il testo completo del provvedimento in commento.

Circolare 112 del 11-08-2020             

                 

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