Dl energia: le misure di compensazione per il primo semestre 2022

Sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 50 dello scorso 1° marzo,è stato pubblicato il Decreto Legge 1° marzo 2022, n. 17, il cui art. 25 (rubricato “Incremento del Fondo per l’adeguamento dei prezzi e disposizioni in materia di revisione dei prezzi dei materiali nei contratti pubblici”) ha introdotto uno speciale regime compensativo finalizzato alla compensazione degli incrementi eccezionali dei prezzi registrati nel primo semestre del 2022.

Si tratta di un meccanismo che ricalca, con alcune novità, quello precedentemente introdotto dall’art. 1-septies del DL n. 73/2021 (“Sostegni-bis”, convertito nella l. n. 106/2021) per il 2021, dapprima previsto per i soli lavori eseguiti e contabilizzati nel primo semestre dell’anno appena trascorso e, in seguito, esteso dalla Legge di Bilancio di fine anno (Legge n. 234/2021, articolo 1, comma 398) anche al secondo semestre del 2021.

Ciò premesso, si riportano i principali contenuti della disposizione, con riserva di ulteriore approfondimento e valutazione.

Ambito di applicazione (comma 2)

La nuova disciplina compensativa si applica ai contratti in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto (ossia, il 2 marzo 2022).

A tal fine, per tali contratti, viene previsto che il MIMS dovrà rilevare, con D.M. da adottarsi entro il prossimo 30 settembre p.v., l’elenco dei materiali e le relative variazioni percentuali di prezzo, in aumento e in diminuzione, superiori all’8% verificatesi nel primo semestre 2022. 

Sul punto, una novità rispetto alla disciplina del “Sostegni-bis” dedicata al 2021 è rappresentata dall’espressa previsione secondo cui il Ministero, nell’adottare il decreto di rilevazione, sarà ora tenuto a seguire l’apposita metodologia messa a punto dall’ISTAT. A quest’ultimo riguardo, la norma in commento rinvia direttamente all’art. 29 del recente Decreto “Sostegni-ter” (D.L. n. 4/2022), in cui è previsto che l’Istituto di Statistica provvede a definire – sentito lo stesso MIMS – la nuova metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del D.L. n. 4 (ovverosia, entro il prossimo 27 aprile).

Modalità di erogazione (commi 3 e 4)

I commi 3 e 4 prevedono che la disciplina compensativa in commento trovi applicazione:

• con esclusivo riferimento ai materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate, ovvero annotate nel libretto delle misure sotto la responsabilità del direttore dei lavori, dal 1° gennaio 2022 al 30 giugno 2022;
• anche in deroga a quanto previsto dagli articoli 133 del D.lgs. n. 163/2006, e 106, comma 1, lettera a) del D.lgs. n. 50/2016, e saranno determinate al netto di eventuali riconoscimenti revisionali già riconosciuti e liquidati all’impresa per lo stesso primo semestre 2022. In merito alle modalità di calcolo, poi, come per la disciplina del 2021, è previsto che le compensazioni siano determinate applicando alle quantità di materiali impiegata nelle lavorazioni relative al primo semestre 2022 le variazioni – in aumento o in diminuzione – registrate dall’adottando Decreto MIMS.

Allo scopo, anche in tal caso (com’era per la disciplina 2021) è prevista un’alea a carico delle imprese, pari all’8%, per le offerte riferite all’anno 2022, e al 10% complessivo se riferite a più anni (nel caso cioè di offerte anteriori al 2021).

Procedimento di compensazione (commi 5 e 6)

Non diversamente dalla disciplina del D.L. n. 73/2021, anche secondo la norma in esame, per richiedere le compensazioni:

• Per le variazioni di prezzo in aumento, saranno le imprese a dover presentare alla S.A. apposita istanza di compensazione, a pena di decadenza, entro 15 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta del DM di rilevazione;
• Per le variazioni in diminuzione, il procedimento sarà attivato d’ufficio dalla S.A. nel medesimo termine di cui sopra, e sarà il RUP, una volta accertato il credito dell’Amministrazione con proprio provvedimento, a procedere agli eventuali recuperi. Altresì, viene precisato che, per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti al 2022, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti adottati ai sensi dell’art. 133, comma 6, del D.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 216, comma 27-ter, del D.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 1-septies, comma 1, del D.L. n. 73/2021.

Risorse utilizzabili (commi 1, 7 e 8)

Le SS.AA. dovranno provvedere alle compensazioni anzitutto con risorse proprie, attingendo ai seguenti fondi:

• il 50% delle somme appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, se non destinate ad altri impegni contrattuali già assunti, nonché eventuali ulteriori somme a disposizione per lo stesso intervento;
• ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa utilizzazione secondo le norme vigenti;
• somme relative ad altri interventi ultimati, per i quali siano stati eseguiti i collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione, nei limiti disponibili alla data di entrata in vigore del decreto legge. Nel caso di incapienza di tali fondi, le SS.AA.  – ad esclusione dei concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici per i lavori realizzati o affidati dagli stessi – potranno provvedere alle compensazioni chiedendo di accedere all’apposito Fondo per l’adeguamento dei prezzi già istituto dall’articolo 1-septies, comma 8, del DL n. 73/2021, e regolato dal Decreto MIMS del 30 settembre 2021.

Per le compensazioni del primo semestre 2022, infine, l’accesso al Fondo è consentito sinoalla concorrenza di un tetto massimo di 150 milioni di Euro, a seguito dell’apposito incremento previsto dal comma 1 della disposizione in esame.

In allegato, il testo del provvedimento in commento.

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In vigore il decreto milleproroghe. Le novità introdotte per il settore dei lavori pubblici

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 49 del 28 febbraio scorso è stata pubblicata la Legge 25 febbraio 2022, n. 15, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 30 dicembre 2021, n. 228, recante disposizioni urgenti in materia di termini legislativi, c.d. decreto “Milleproroghe”.

La Legge è entrata in vigore il 1° marzo u.s., e contiene le seguenti misure di interesse per il settore:

• Proroga della possibilità di incrementare l’anticipazione del prezzo contrattuale

In particolare, l’articolo 3, comma 4, recante “Proroga di termini in materia di liquidità delle imprese appaltatrici”, proroga dal 31 dicembre 2021 al 31 dicembre 2022 il termine, previsto dall’art. 207, comma 1, del D.l. n. 34 del 2020, entro cui devono essere state avviate le procedure di gara in relazione alle quali l’importo dell’anticipazione del prezzo di cui all’art. 35, comma 18, del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) a favore dell’appaltatore può essere incrementato fino al 30 per cento.

Il termine era già stato oggetto di proroga, al 21 dicembre 2021, da parte dell’art. 13 del D.l. n. 183 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 21 del 26 febbraio 2021.

• Proroga di termini in materia di gestioni commissariali- Commissario straordinario Ischia

I commi da 4-bis a 4-quinquies dell’articolo in commento riguardano la ricostruzione dei comuni di Casamicciola Terme, Forio e Lacco Ameno dell’isola di Ischia, colpiti dal sisma del 2017.

Per quanto di interesse, si prevede, al comma 4-bis, che fino al termine della durata della gestione commissariale istituita per il sisma del 2017 nei territori dei comuni di Casamicciola Terme, Forio e Lacco Ameno dell’isola di Ischia (prevista fino al 31 dicembre 2022), il Commissario straordinario eserciti le funzioni previste dall’art. 18, comma 1, del D.l. n. 109 del 2018, anche con i poteri di ordinanza previsti dall’articolo 2, comma 2, del D.l. n. 189 del 2016 e dall’articolo 11, comma 2, primo e secondo periodo, del D.l. n. 76 del 2020.

Ne consegue la possibilità per il Commissario straordinario di svolgere, attraverso poteri di ordinanza commissariale, le previste funzioni per la ricostruzione dei territori dell’isola di Ischia e, in particolare, per l’individuazione degli interventi e delle opere urgenti di particolare criticità, relativi alla ricostruzione dei centri storici dei comuni maggiormente colpiti, in deroga a ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, delle disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea.

È consentito, inoltre, al Commissario straordinario, nell’esercizio delle funzioni ora attribuite, di avvalersi della collaborazione degli uffici della Struttura commissariale del sisma 2016, previste dall’art. 50 del D.l. n. 189 del 2016.

Contratti Pubblici: se manca la SOA decide il giudice amministrativo

Spetta al giudice amministrativo, e non al giudice ordinario, decidere sulla legittimità dell’intervento autoritativo dell’amministrazione, con cui è stata disposta la risoluzione del contratto di appalto, a causa del venir meno dei requisiti di qualificazione dell’affidatario.

È quanto deciso dal Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2022 n. 590, che, accogliendo l’appello, ha rimesso al giudice amministrativo di primo grado la decisione sulla legittimità del provvedimento di risoluzione del contratto di appalto nei confronti dell’impresa aggiudicataria.

In particolare, nel caso di specie, l’amministrazione, accertata l’ultra-vigenza dell’attestazione SOA scaduta, aveva stipulato il contratto di appalto nel presupposto (cioè, sub condicione) della produzione in un secondo momento della nuova attestazione. Tuttavia, la mancata produzione della stessa, entro il termine di ultra-vigenza della precedente attestazione, aveva comportato la perdita del requisito di partecipazione e, conseguentemente, l’invalidazione in autotutela dell’aggiudicazione.

1.     Confini della giurisdizione ordinaria

In primo grado, il TAR Toscana aveva dichiarato il ricorso dell’appaltatrice inammissibile per difetto di giurisdizione, poiché il venir meno dei requisiti di qualificazione riguardava la fase di esecuzione dell’opera pubblica e quindi incideva su diritti soggettivi (sent. Sez. I, n. 1322/2020).

In particolare, nella sentenza, il TAR aveva chiamato a supporto della propria decisione la giurisprudenza che reputa:

• “estranea ai confini della giurisdizione amministrativa la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti (nella veste di contraente) dalla stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto e non afferenti all'esercizio di potestà autoritative” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 10 novembre 2015, sent. n. 5116);
• sottoposta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia, che verte sulla “risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall'Amministrazione committente a causa dell'inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore […] ciò indipendentemente dalla veste formalmente amministrativa della determinazione adottata dalla committente, la quale non ha natura provvedimentale (Cass. civ. Sez. Unite Ord., 10/01/2019, n. 489)”.

2.     Confini della giurisdizione amministrativa

Il Consiglio di Stato ritiene che la suddetta giurisprudenza non possa essere seguita nel caso specifico, confermando la natura provvedimentale della determinazione che dispone l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e nello scioglimento del vincolo contrattuale.

Infatti, nella vicenda sottoposta all’attenzione del Collegio, mancano - e quindi non è giustificabile l’intervento del giudice ordinario - sia la lesione del diritto soggettivo dell’amministrazione alla corretta esecuzione del contratto (causata dell’inadempimento dell’appaltatore) sia la posizione paritetica delle parti.

Di converso, giustificano l’intervento del giudice amministrativo il fatto che la stazione appaltante abbia adottato una determinazione con natura di provvedimento amministrativo, non solo in senso formale, incidente su una posizione di interesse legittimo dell’impresa appaltatrice; ciò, prescindendo dalle clausole del contratto e quindi dall’eventuale sussistenza di un diritto soggettivo. Inoltre, tale determinazione consegue alla verifica della correttezza della stessa aggiudicazione ossia ad una determinazione prodromica della stessa amministrazione in sé considerata (cfr. Cass. S.U., 14 maggio 2015, n. 9861).

Il Collegio conclude quindi che proprio l’estraneità dell’atto alla sfera del diritto privato e l’esercizio del potere amministrativo (relativo alla corretta selezione del contraente) portano la controversia ad essere soggetta alla giurisdizione del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 7 Cod. proc. amm. (cfr. Cass. S.U., 29 agosto 2008, n. 21929).

Tale posizione appare coerente con la giurisprudenza (richiamata nella sentenza) secondo cui, indipendentemente dalla stipula o meno del contratto di appalto, deve essere riconosciuta la giurisdizione del:

1. giudice ordinario, laddove la controversia abbia ad oggetto i fatti dell’inadempimento delle prestazioni convenute verificatisi a seguito dell’instaurazione del rapporto, anche in via d’urgenza (cfr. Cass. S.U. 21 maggio 2019, n. 13660 e Cons. Stato, V, 13 settembre 2016, n. 3865);
2. giudice amministrativo, laddove la controversia si sia determinata a seguito della verifica della correttezza dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5498).

In quest’ultimo caso, osserva il Consiglio di Stato, il potere dell’amministrazione si origina dalle norme generali in tema di esercizio dei poteri di autotutela (cfr. art. 21 nonies della L. 241/1990) e dal codice dei contratti pubblici, laddove prevede la risoluzione del contatto di appalto per insussistenza (originaria o sopravvenuta) dei requisiti soggettivi dell’aggiudicatario (cfr. art. 108, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 50/2016 e Cons. Stato, Comm. Speciale, parere 1° aprile 2016, n. 855). In tal modo, il codice dei contratti consente l’intervento autoritativo dell’amministrazione anche dopo la stipulazione del contratto (onde rimuovere il provvedimento di aggiudicazione che risulti affetto da vizi), con conseguente inefficacia di quest’ultimo, stante la consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 22 marzo 2017, n. 1310).

Conclude quindi il Consiglio di Stato: deve essere il giudice amministrativo a decidere sulla legittimità del provvedimento dell’amministrazione, con il quale si è contestato alla ricorrente il venir meno dei requisiti di qualificazione e si è disposta la risoluzione del contratto di appalto.