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Procedure sopra-soglia DL semplificazioni: i chiarimenti ANAC sulle deroghe nei settori “strategici”

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Con delibera del 26 ottobre 2020, ANAC ha dato risposta alle richieste di chiarimento poste da una stazione appaltante circa l’effettiva portata dell’articolo 2, comma 4 del Decreto Semplificazioni[1], che, come noto disciplina, fino al 31 dicembre 2021, gli affidamenti sopra la soglia comunitaria.

Al riguardo, si ricorda che tale norma, individuati una serie di settori “strategici” per l'economia (dall'edilizia scolastica, sanitaria, passando per il settore delle infrastrutture per ricerca, sicurezza pubblica eccetera), prevede che le stazioni appaltanti, per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, e per l'esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salve:

le disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159;
i vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/Ue e 2014/25/Ue;
i principi di cui agli articoli 30 (principi generali), 34 (CAM) e 42 (conflitti di interesse) del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50;
le disposizioni in materia di subappalto.

Tale disposizione, secondo l’amministrazione richiedente, pone non pochi problemi interpretativi, con particolare riferimento all'individuazione delle disposizioni che non costituirebbero espressione di vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea e che, quindi, sarebbero oggetto di disapplicazione a opera delle stazioni appaltanti.

In tal caso, infatti, il timore della stazione appaltanti è di trovarsi di fronte a «vuoti normativi…in conseguenza della disapplicazione delle norme che non trovano diretto riscontro nella normativa dell'Unione europea».

Pertanto, viene richiesto se suddetta deroga debba ritenersi (o meno) obbligatoria per la stazione appaltante, con conseguente richiesta su quali disposizioni, oggettivamente, potrebbero essere disapplicate.

Infine, laddove si ritenesse obbligatoria, in tutto o in parte, la disapplicazione della normativa interna che non trovi riscontro in quella dell’Unione europea, si chiede se saranno aggiornati, e con quali tempi, gli schemi di disciplinare di gara, predisposti da ANAC per le diverse tipologie di affidamento.

La risposta dell’ANAC

Con riferimento alla prima questione, ANAC ha dato risposta negativa, precisando quanto segue.

In primo luogo, occorre fare riferimento al rinvio operato dalla norma alle “altre” disposizioni dello stesso art. 2. Ciò, infatti, consente di ritenere che, per gli interventi previsti nei settori c.d. “strategici”, le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’affidamento, sia alle procedure ordinarie di cui al comma 2 dell’articolo 4, sia alla procedura negoziata senza bando di cui al comma 3, nei casi di estrema urgenza ivi indicati, sia, infine, al regime di deroga contemplato nel citato comma 4.

Quanto all’effettiva portata di tale regime derogatorio, ANAC evidenzia in primo luogo che il campo di applicazione della deroga contenuta nel comma 4 dell’art. 2, riguarda tutti gli appalti relativi alle opere pubbliche ivi elencate laddove si ricada nei casi di cui al comma 3, ossia ragioni di estrema urgenza derivanti dall’emergenza sanitaria in corso.

Si osserva altresì che le stazioni appaltanti non sono obbligate a procedere unicamente mediante la procedura negoziata di cui al precedente comma 3.

Infatti, lo stesso comma 4 impone, in ogni caso, il rispetto degli obblighi derivanti dalle direttive comunitarie in materia di appalti (dir. 2014/24/UE e 2014/25/UE), con la conseguenza le stazioni appaltanti che opereranno nei c.d. “settori strategici” saranno tenute ad applicarle già a partire dalla scelta della procedura.

Ed è proprio l’art. 26 della direttiva 24/2014/Ue – in materia di scelta della procedura – a contenere un rinvio alla normativa nazionale, disponendo che “nell’aggiudicazione di appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate in modo da essere conformi alla presente direttiva”.

Tale rimando, secondo ANAC, determina una reviviscenza delle disposizioni della legge nazionale, con la conseguenza che, in assenza di concreti motivi, le stazioni appaltanti non potranno ricorrere unicamente alla procedura negoziata senza bando.

Pertanto, quello che si ricava alla luce di una interpretazione sistematica delle disposizioni del comma 4 è che, per quanto attiene alla fase della scelta della procedura, non si verte, in effetti, in un regime di deroga.

Diversamente, per quanto riguarda la fase esecutiva sembra permanere l’ampia deregolamentazione della normativa nazionale, fatte salve le previste eccezioni in materia di normativa comunitaria, antimafia, subappalto, principi generali e norme in materia di sostenibilità ambientale e di conflitto di interessi.

In conclusione, le disposizioni dell’art. 2, comma 4 del decreto “Semplificazioni”, devono, secondo ANAC, essere lette in combinato disposto con le previsioni dei commi 2 e 3 della stessa norma, consentendo quindi alle stazioni appaltanti, per l’affidamento degli appalti nei settori ivi indicati, di procedere alternativamente:

ai sensi del comma 2, mediante le procedure ordinarie ivi indicate;
ai sensi del comma 3, con procedura negoziata ex art. 63 del Codice, nella misura strettamente necessaria, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi dell’emergenza sanitaria in corso;
ai sensi del comma 4, per ragioni di urgenza ex comma 3 e nei settori ivi indicati, in regime deroga.

L'ANAC ha poi evidenziato la difficoltà di individuare la corretta disciplina applicabile in caso di ricorso alle deroghe. Ciò in quanto alcuni vincoli introdotti nel codice non sono rinvenibili nelle direttive comunitarie, con il conseguente rischio di un pericoloso vuoto di disciplina.

A titolo di esempio, vengono citate le cause di esclusione previste dall'articolo 80 del Codice, il sistema di qualificazione degli operatori economici per i lavori di importi superiori a 150mila euro, oppure, ancora, la materia della risoluzione del contratto di cui all’art. 108 del Codice, che, diversamente da quanto previsto dalla dall’art. 73 della Direttiva Sugli appalti Pubblici (2014/24/UE) – che ha fornito indicazioni generali allo Stato Membro- ha puntualmente articolato le ipotesi di risoluzione cui le stazioni appaltanti devono attenersi.

A tali difficoltà, secondo l’ANAC, potrebbe ovviarsi con una attenta redazione dei documenti di gara che “consenta di includere espressamene nella lex specialis il contenuto di tutte quelle disposizioni derogate che dovessero, invece, ritenersi necessarie alla migliore speditezza del procedimento di aggiudicazione e della esecuzione del contratto”.

Trattasi, ad ogni evidenza, di attività “istruttorie” aggiuntive che dovrebbe svolgere il RUP, con conseguente lievitazione degli oneri per le stazioni appaltanti sin dalla fase della redazione della documentazione di gara. Ciò in contrasto con le esigenze di velocizzazione e snellimento procedurale che è alla base dell’intervento del legislatore. Proprio per questo, ANAC aveva chiesto l'eliminazione di questa norma con il documento del 3 agosto, di commento al Dl 76/2020.

ANAC ha altresì suggerito che, in ogni caso, le stazioni appaltanti, pur avvalendosi della deroga, non dovrebbero omettere l'applicazione della disciplina delle seguenti materie:

cause di esclusione previste dall'articolo 80 del Codice (quali il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, le annotazioni nel casellario, la violazione del divieto di intestazione fiduciaria, violazione delle norme sul lavoro dei disabili o in materia di salute e sicurezza sul lavoro, condanna per i reati di cui al comma 5, lettera l), le situazioni di controllo tra partecipanti alla medesima gara, c.d. pantouflage);
il sistema di qualificazione degli operatori economici per i lavori di importi superiori a 150mila euro;
la risoluzione del contratto.

In ogni caso, nella legge di gara, il RUP dovrà richiamare esplicitamente le norme codicistiche che intende applicare al procedimento.

Infine, ANAC sottolinea che quanto espresso non costituisce interpretazione autentica della norma servendo unicamente ad indirizzare l’operato delle stazioni appaltanti.

Quanto infine, alla richiesta di disciplinari di gara tipo, ANAC sottolinea che la mancata adozione ad oggi sia del regolamento unico di cui all’art. 216, comma 27 octies, del d.lgs. 50/2016 sia del decreto interministeriale di cui all’art. 44 del d.lgs. 50/20016 (in materia di digitalizzazione) e la mutevole disciplina primaria rendono particolarmente ardua la predisposizione del nuovo bando tipo e/o la revisione di quelli già esistenti in quanto impone un monitoraggio ed esame continuo dei sopravvenuti provvedimenti normativi e non consente che si formino quelle best practices che un bando tipo deve recepire e “presentare” al mercato.

[1] del Decreto 16 luglio 2020, n. 76, recante “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” (entrato in vigore 17 luglio u.s.) convertito con modificazioni dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120, (Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n.228 del 14- 09-2020 - Suppl. Ordinario n. 33, la legge è entrata in vigore il 15 settembre u.s.)

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ANAC_26_10_2020

MEPA: pubblicato il manuale d’uso per l’abilitazione di consorzi, reti d’imprese e GEIE

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Consip ha pubblicato sul sito internet www.acquistinretepa.it il manuale d’uso completo che descrive la procedura di abilitazione a tutti i Bandi del Mercato Elettronico della P.A. – Bando Beni, Bando Servizi, Bandi Lavori di Manutenzione – dei seguenti operatori economici:

– consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro/Consorzio fra imprese artigiane (D. Lgs. n. 50/2016, art.45, comma 2, lett. b);

– consorzio stabile (D. Lgs. n. 50/2016, art.45, comma 2, lett.c);

– rete di impresa (D.Lgs. 50/2016, art. 45, comma 2, lett. f);

– GEIE (D. Lgs. 50/2016, art. 45, comma 2, lett. g).

La guida può costituire uno strumento di ausilio per gli operatori economici interessati a partecipare alle procedure negoziate e/o alle trattative private lanciate sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MEPA).

Si ricorda, che, con riferimento ai LAVORI DI MANUTENZIONE, sul MEPA sono attualmente attivi 7 bandi:

1. Lavori di manutenzione - Edili

2. Lavori di manutenzione - Impianti

3. Lavori di manutenzione - Idraulici, Marittimi e Reti Gas

4. Lavori di manutenzione - Stradali, ferroviari ed aerei

5. Lavori di manutenzione - Beni del Patrimonio Culturale

6. Lavori di manutenzione - Ambiente e Territorio

7. Lavori di manutenzione - Opere Specializzate

In allegato, la Guida all’abilitazione ai Bandi del MePA – Consorzi, Reti di Imprese, GEIE

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Guida abilitazione Bandi MePA

Pubblicato il nuovo Regolamento dell’AGCM sul rating di legalità

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Dal 20 ottobre u.s. è in vigore il nuovo Regolamento attuativo in materia di rating di legalità, adottato dall’AGCM con la Delibera del 28 luglio 2020 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 259 del 19 ottobre, nonché sul Bollettino dell'Antitrust n. 41/2020.

Il nuovo Regolamento è frutto di alcune modifiche apportate al testo a seguito della consultazione pubblica degli stakeholder avviata dall’AGCM e conclusa nel mese di febbraio, in occasione della quale ANCE ha potuto esprimere osservazioni e pareri sulla bozza di testo disponibile.

Si ricorda che il rating di legalità è un indicatore del rispetto di elevati standard di legalità da parte delle imprese che ne abbiano fatto richiesta.

Possono richiedere l’attribuzione del rating le imprese (sia in forma individuale che societaria) che soddisfano cumulativamente i seguenti requisiti:

sede operativa in Italia;
fatturato minimo di due milioni di euro nell’esercizio chiuso nell’anno precedente a quello della domanda;
iscrizione nel registro delle imprese o REA da almeno due anni alla data della domanda;
rispetto degli altri requisiti sostanziali richiesti dal Regolamento.

Tale riconoscimento avviene mediante l’attribuzione di un punteggio, compreso tra un minimo di una e un massimo di tre “stellette”.

L’impresa che presenta la domanda ottiene il punteggio base ?, qualora rispetti tutti i requisiti di cui all’articolo 2 del Regolamento attuativo in materia di Rating di Legalità.

Tale punteggio base potrà essere incrementato di un “+” per ogni requisito aggiuntivo che l’impresa rispetta tra quelli previsti all’art. 3 del Regolamento. Il conseguimento di tre “+” comporta l'attribuzione di una stelletta aggiuntiva, fino a un punteggio massimo di ???.

Il rating di legalità ha durata di due anni dal rilascio ed è rinnovabile su richiesta.

Di seguito, le principali novità del Regolamento.

AMBITO DI APPLICAZIONE SOGGETTIVO ED OGGETTIVO

All’articolo 1, relativo alle definizioni, viene introdotta la possibilità di fare domanda per l’ottenimento del rating per le imprese che siano iscritte da almeno due anni al Repertorio Economico ed Amministrativo (REA).

Con tale previsione, si estende quindi la possibilità di richiedere il rilascio del rating ai soggetti non obbligati ad iscriversi al registro delle imprese, ossia:

imprese con sede principale al di fuori del territorio nazionale, che aprano un'unità locale in Italia;
associazioni o altri enti non societari che esercitano, oltre alla propria attività istituzionale, anche, in via sussidiaria, una attività economica.

All’articolo 2, relativo ai requisiti per l’attribuzione del rating di legalità, è stato ampliato il novero dei soggetti dell’impresa da sottoporre a verifica ai fini dell’attribuzione del rating.

Tra essi, sono stati ricompresi:

nelle imprese individuali, gli institori ed i soggetti con delega sulle materie di cui ai reati previsti dall’art. 2;
nelle imprese collettive, i medesimi soggetti di cui sopra, oltre ai soci persone fisiche titolari di partecipazioni di maggioranza o di controllo;
nelle imprese con forma societaria, controllate o sottoposte ad attività di direzione e coordinamento da parte di altra società o ente, gli amministratori della società controllante o della società o dell’ente che esercitano attività di direzione e coordinamento.

Dal punto di vista oggettivo, è stato espressamente previsto il mancato rilascio del rating per decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, o per sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 del codice di procedura penale.

Inoltre, tra i reati ostativi sono stati inseriti quello di trasferimento fraudolento di valori, quello di usura e la bancarotta fraudolenta.

È stato poi disposto che non ostano al rilascio del rating di legalità le comunicazioni o informazioni interdittive antimafia di cui sia stata sospesa l’efficacia.

Il rating potrà essere rilasciato nel caso in cui le partecipazioni di controllo dell’impresa siano state oggetto di sequestro ai sensi del codice di procedura penale, con nomina di un custode o amministratore giudiziario.

PROCEDIMENTO DI ATTRIBUZIONE

All’articolo 5, sul procedimento per l’attribuzione del rating, è stato previsto che, nel caso in cui l’impresa richiedente non risponda alla richiesta di integrazioni dell’AGCM nel caso di comanda incompleta, entro 30 giorni, l’istanza di rilascio del rating si intende respinta.

In ogni caso, a prescindere dall’incompletezza documentale, si prevede che l’AGCM possa chiedere all’impresa di fornire informazioni e documenti rilevanti, per il rilascio del rating.

All’articolo 6, in materia di durata, modifica, rinnovo, annullamento, sospensione e revoca, si introduce la specificazione secondo cui, nel caso di sospensione del procedimento ai sensi dell’articolo 5, comma 3-ter (ossia nel caso in cui emergano o siano segnalati da autorità preposte al controllo della legalità, elementi o comportamenti dell’impresa che possano incidere sul rating, anche sotto il profilo della violazione di regole di diligenza e di mancato rispetto dei principi di legalità dell’ordinamento, da cui può derivare la sospensione del procedimento per 12 mesi prorogabili per ulteriori accertamenti) è altresì sospesa l’efficacia del rating di cui si chiede il rinnovo.

Si prevede, altresì, che il termine di rilascio del rating di cui all’art. 5, c. 1, pari a 60 giorni dal ricevimento della richiesta, nel caso in cui vi sia un subprocedimento di accertamento ai sensi del medesimo art. 5, decorre dalla data di presentazione delle osservazioni eventualmente richieste all’impresa o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 15 giorni di cui l’impresa dispone per presentarle.

All’articolo 7, relativo agli obblighi informativi, viene portato a 30 giorni il termine per comunicare all’Autorità le variazioni dei dati riportati nei certificati camerali, tra i quali rientrano evidentemente anche le variazioni societarie.

In caso di mancato rispetto del termine, si prevede la revoca del rating ed il divieto di presentare una nuova domanda prima di un anno dalla cessazione del motivo ostativo.

Si prevede, altresì, che, nel caso in cui l’evento comunicato rilevi ai fini della determinazione del punteggio, l’Autorità disponga gli aggiornamenti necessari, dandone conto nell’elenco delle imprese con rating. Tali aggiornamenti non incidono sulla data di scadenza del rating.

All’articolo 8, relativo all’elenco delle imprese con rating, si introduce il divieto dell’utilizzo del Logo dell’Autorità. In caso di violazione, si prevede la sospensione del rating fino alla sua rimozione.

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Estratto Bollettino 41_2020

Decreto Semplificazioni: Ricorso a procedure ordinarie

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In risposta a due quesiti sugli appalti sotto-soglia, il Ministero delle Infrastrutture chiarisce i limiti di utilizzo delle procedure ordinarie, in sostituzione delle procedure semplificate disciplinate D.L. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge n. 120/2020, cd. decreto “Semplificazioni”.

Come è noto, infatti, il decreto “Semplificazioni”, senza ulteriori precisazioni, rende cogente per gli appalti sotto soglia comunitaria l’applicazione delle procedure semplificate, previste all’art. 1, comma 2, in deroga agli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici.

Per l’effetto, nella predetta fascia di importo, le procedure di affidamento nei lavori si sono ridotte a:

affidamento diretto negli appalti di importo inferiore a 150.000 euro;
procedura negoziata senza bando negli appalti sopra-soglia, previa consultazione di almeno 5 operatori economici (10 a partire da 350.000 euro, 15 da 1 milione di euro) e pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali delle Stazioni appaltanti.

A seguito dell'entrata in vigore di tale disciplina, sono tuttavia sorti dubbi, anzitutto, relativi alla facoltà della stazione appaltante di fare comunque ricorso alle procedure ordinarie (procedure aperte) e, in seconda battuta, laddove ciò fosse possibile, sulla applicabilità delle ulteriori disposizioni derogatorie del “Semplificazioni”, che all’art. 1, commi 3 e 4 prevedono, tra l’altro:

l’affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente;
l’esclusione automatica dalla gara delle offerte anomale, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 5 (e non 10 come previsto dall’art. 97 comma 8 del Codice);
l’esenzione dalla richiesta delle garanzie provvisorie o nel caso di motivata necessità il dimezzamento del relativo ammontare (art. 93 del Codice).

Su tali problematiche è intervenuto il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, esprimendo in proposito il proprio parere in risposta a due quesiti pervenuti (parere n. 735 del 24 settembre 2020).

Riguardo alla prima problematica, il Ministero ha definitamente chiarito che le modalità di affidamento suddette sono da intendersi come obbligatorie, poiché sostituiscono, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all’art. 36 del d.lgs. 50/2016. Tuttavia, lo stesso “ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’art. 30 del d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie”.

La risposta del Ministero conferma quindi la posizione (sostenuta, ad esempio, anche da ANAC) che aveva fin da subito ritenuto utilizzabili, anche nel periodo emergenziale, le procedure ordinarie (vedi sul punto anche Vademecum ANCE del 25 settembre 2020).

Qualora la stazione optasse per la procedura ordinaria, il Ministero specifica che:

tali affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto;
potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte dal decreto;
è consigliabile dar conto di tale scelta mediante motivazione.

Con riferimento al punto 1, il decreto “Semplificazioni” prevede che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b), ossia di affidamenti compresi tra 150.000 euro e soglia comunitaria. In questo contesto vale la pena rammentare anche le “accelerazioni” previste dall’art. 8, comma 1, (consegna in via d’urgenza, sopralluogo, riduzione dei termini per ragioni di urgenza, avvio delle procedure anche in assenza di documenti di programmazione di cui all’art. 8).

Con riferimento al punto 3, da evidenziare che è stata esplicitata, seppure come suggerimento, la motivazione per il ricorso a procedure aperte, previsto nelle bozze iniziali del decreto in esame seppure per le procedure sopra-soglia.

Sul punto l’ANCE aveva peraltro già anticipato che, anche in mancanza di uno specifico obbligo, l’utilizzo dei sistemi di gara ordinari dovesse essere congruamente motivato, in ragione del rispetto del principio di non aggravamento del procedimento, nonché del rispetto dei termini di conclusione del procedimento, come fissati dal decreto “Semplificazioni” e in conformità con gli obiettivi emergenziali di una gara improntata ai canoni di massima celerità e flessibilità (vedi sul punto Vademecum ANCE del 25 settembre 2020 e TAR Lazio, sent. 2020, n. 10268/2020).

Infine, il Ministero precisa che i commi 3 e 4 dell’art. 1 del decreto “Semplificazioni” si applicano solo laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2, (ossia affidamento diretto e negoziate senza bando, ivi disciplinati).

Link esterni

TAR Lazio, Roma, Sez. I- quater, 9 ottobre 2020, n. 10268

Testo presentato dall’ANAC, in occasione dell’audizione presso le Commissioni riunite 8^ Lavori pubblici, comunicazioni e 1^ Affari costituzionali del Senato della Repubblica

DOSSIER
Le nuove disposizioni per le opere pubbliche del dl Semplificazioni

Link interno

(In Gazzetta la legge di conversione del “Decreto Semplificazioni”: le novità per le opere pubbliche)

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