Antimafia: la stazione appaltante deve consentire la sostituzione del subappaltatore

Qualora il subappaltatore risulti destinatario di una informazione interdittiva antimafia, la stazione appaltante deve consentire all’appaltatore la sostituzione del subappaltatore con altra impresa in possesso di tutti i requisiti generali e speciali occorrenti per l’esecuzione dei restanti lavori previsti dal contratto.

Lo ha stabilito l’ANAC, con il parere n. 11 del 27 dicembre 2021, in un caso di perdita dei requisiti generali da parte di un subappaltatore dopo l’autorizzazione al subappalto, quindi, anche dopo la verifica dei requisiti speciali ex art. 83 e 84 del codice e generali indicati dall’art. 80 del Codice (art. 105, co. 4 del codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, così come recentemente riformulato dalla L. “europea 2019-2020”, n. 238 del 23 dicembre 2021).

In particolare, l’art. 80, co. 2, del Codice prevede tra le cause di esclusione quelle “antimafia”, che includono le cause di decadenza, di sospensione o di divieto ex art. 67 del d.lgs. n. 159/2011 e il tentativo di infiltrazione mafiosa di cui al successivo art. 84, co. 4, nonché di quanto previsto dagli artt. 88, comma 4-bis, 92, co. 2 e 3, (con riferimento rispettivamente alle comunicazioni antimafia e alle informazioni antimafia) e dall’art. 34-bis, co. 6 e 7, dello stesso d.lgs. n. 159/2011.

A tale proposito, si ricorda che, al fine di ottenere l’autorizzazione, non è più onere dell’appaltatore dimostrare sia i requisiti di qualificazione sia l’assenza di cause di esclusione (ossia i requisiti di ordine generale) a carico del subappaltatore; infatti, è a quest’ultimo che deve sottoscrivere le relative dichiarazioni da trasmettere, a cura dell’appaltatore, alla stazione appaltante (art. 105, co. 7 del codice dei contratti, d.lgs. 50/2016, come modificato dal DL n. 77/2021, convertito con modificazioni dalla L. 108/2021; sul punto, vedi anche il vademecum “Il subappalto nei lavori pubblici” di novembre 2021, allegato alla News ANCE ID 47001 del 16 novembre 2021).

Ottenuta l’autorizzazione, l’ANAC evidenzia che i requisiti del subappaltatore, oltre che dover essere presenti nella fase autorizzativa, devono perdurare (al pari di quanto previsto per l’appaltatore dall’art. 81, co. 1 del codice) per tutta l’esecuzione del subappalto.

Ne consegue che, sempre secondo l’ANAC, la previsione dell’art. 105, co. 12 del codice, recante disposizioni specifiche sulla sostituzione del subappaltatore, deve essere letta nel senso che qualora, nel corso dell’esecuzione, si riscontri a carico del subappaltatore una causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, co. 2, del Codice (nel caso in esame, il subappaltatore risultava destinatario di una informazione interdittiva antimafia) è necessario che:

• la stazione appaltante consenta all’appaltatore la sostituzione del subappaltatore;
• l’affidatario provveda a sostituirlo con altro subappaltatore in possesso di tutti i requisiti generali e speciali occorrenti per l’esecuzione (di parte) del contratto.

Infine, per quanto riguarda il casellario informatico, viene chiarito che l’Autorità procede ad una semplice integrazione dell’annotazione concernente l’interdittiva antimafia, nei con fronti degli operatori economici successivamente assoggettati all’applicazione della misura del controllo giudiziario (ex art. 34-bis del d.lgs. n. 159/2011); ciò, in quanto l’applicazione del controllo suddetto, non rimuove il provvedimento prefettizio, ma ne sospende l’efficacia nei limiti temporali stabiliti dal provvedimento del giudice penale (art. 29 del Regolamento sul Casellario Informatico del 29.7.2020).

Pubblicato il Decreto “Sostegni-ter”: nuove norme sulla revisione dei prezzi

Sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 21 dello scorso 27 gennaio, è stato pubblicato il Decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4, il cui art. 29 (rubricato “Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”), allo specifico fine di incentivare gli investimenti pubblici e di far fronte alle ricadute economiche negative derivanti dal contenimento della pandemia da COVID-19, introduce un regime revisionale ad hoc valido per procedure di gara indette sino al 31 dicembre 2023 (v. meglio infra) e significative previsioni in tema di prezzari, oltre a chiarire alcuni aspetti controversi della disciplina sul caro materiali per l’anno 2021 contenuta nel pregresso D.L. “Sostegni-bis”.

Sul piano generale, la norma ripropone un sistema compensativo che – sia pure con alcune variazioni – replica, sostanzialmente, il precedente meccanismo previsto dal Codice De Lise (d.lgs. 163/2006, art. 133), nonché da ultimo, per il caro-materiali 2021 (D.L. n. 73/2021, art. 1-septies).

Ciò premesso, si riportano di seguito una prima sintesi dei principali della disposizione, con riserva di ulteriore approfondimento e valutazione.

1) REVISIONE PREZZI OBBLIGATORIA (comma 1, lett. a)

In via generale, viene previsto che i bandi e gli avvisi indetti per l’affidamento di contratti pubblici e le lettere d’invito a presentare offerta inviate successivamente all’entrata in vigore del Decreto (27 gennaio 2022) e fino al 31 dicembre 2023, per qualsiasi importo, dovranno contenere obbligatoriamente delle clausole di revisione prezzi di cui all’articolo 106, comma 1, lettera a) , primo periodo, del D.lgs. n. 50/2016.

2) RIDUZIONE DELLA PERCENTUALE DI ALEA E AUMENTO DELLA QUOTA DI SOVRACCOSTI COMPENSABILI (comma 1, lett. b)

In particolare, poi, per i contratti relativi a lavori, le SS.AA. saranno tenute a considerare le variazioni di prezzo dei singoli materiali che superino un’alea del 5% a carico dell’appaltatore, mentre le compensazioni saranno riconosciute solo per la parte eccedente il 5% e, comunque, nella misura massima pari all’80% di tale eccedenza. Ciò, in espressa deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), del D.lgs. n. 50/2016, secondo cui l’alea predetta è fissata al 10% del prezzo iniziale, potendo le SS.AA. riconoscere compensazioni solo oltre tale soglia e, comunque, non oltre la misura del 50%.

3) NUOVO METODO DI RILEVAZIONE DEI PREZZI (comma 2)

Viene stabilito che l’ISTAT, entro novanta giorni dall’entrata in vigore del Decreto (ossia, entro il prossimo 27 aprile), definisca  – sentito il MIMS – la nuova metodologia di rilevazione delle variazioni dei prezzi dei materiali di costruzione.

Successivamente, sulla base delle rilevazioni effettuate dall’ISTAT, sarà il MIMS a dover determinare con cadenza semestrale – quindi, entro il 31 marzo e il 30 settembre di ogni anno – tramite decreto ministeriale, le variazioni effettivamente subite dai singoli materiali da costruzione più significativi nel corso del semestre.

4) MODALITÀ DI EROGAZIONE DELLE COMPENSAZIONI (commi 3-6)

La compensazione è determinata applicando la percentuale di variazione che eccede il 5% del prezzo dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni contabilizzate nei dodici mesi precedenti al Decreto ministeriale di rilevazione delle variazioni, nelle quantità accertate dal Direttore dei lavori.

Inoltre, viene richiesto al Direttore dei lavori (innovando sensibilmente rispetto alla disciplina ex art. 1-septies, D.L. n. 73/2021) di accertare che l'esecuzione dei lavori sia avvenuta nel rispetto dei termini indicati nel cronoprogramma, mentre vengono espressamente esclusi dalle compensazioni i lavori contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta.

Quanto ai concreti adempimenti richiesti alle imprese, è previsto che queste presentino istanza, a pena di decadenza, entro 60 giorni dalla pubblicazione in G.U. dei predetti Decreti MIMS, sempre con esclusivo riferimento ai lavori che abbiano rispettato il cronoprogramma originario.

A questo punto, il Direttore dei lavori verifica l'eventuale effettiva maggiore onerosità subita dall'esecutore, di cui quest’ultimo dovrà dar prova fornendo “adeguata documentazione” (ossia, i cd “giustificativi a comprova”), quale, ad esempio, le dichiarazioni di fornitori o subcontraenti.

In caso di comprova di una onerosità inferiore alle percentuali riportate nei decreti ministeriali, la compensazione sarà riconosciuta nei limiti di tale predetta inferiore variazione; nel caso, invece, di comprova di una onerosità maggiore, la compensazione sarà riconosciuta nel limite massimo della variazione riportata nei decreti. In entrambi i casi, naturalmente, la compensazione verrà comunque erogata per l’eccedenza del 5% del prezzo e nella misura massima dell’80% di tale eccedenza.

Infine, viene specificato che le compensazioni non sono soggette al ribasso d’asta e sono al netto delle eventuali compensazioni precedentemente accordate.

5) RISORSE PER LE COMPENSAZIONI (commi 7-10)

Per le compensazioni, la disposizione in commento prevede che potranno essere utilizzate le seguenti risorse:

• somme accantonate per imprevisti nel Q.E. di ogni intervento, in misura non inferiore all'1% dell'importo dei lavori e fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti;
• le eventuali ulteriori somme a disposizione per lo stesso intervento, nei limiti della relativa autorizzazione annuale di spesa;
• somme derivanti da ribassi d’asta, a condizione che non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti;
• somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza dei soggetti aggiudicatori, per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione.

Invece, per i soli  lavori finanziati in tutto o in parte dal PNRR o dal PNC, e fino al 31 dicembre 2026, è prevista la possibilità, per le SS.AA. non dotate di sufficienti risorse proprie tra quelle indicate ai punti precedenti, di accedere al “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” (di cui all’art. 7, comma 1, D.L. n. 76/2020), nel limite del 50% delle risorse annualmente disponibili e che costituiscono limite massimo di spesa annuale. Altresì, è previsto che tale Fondo venga appositamente alimentato anche con le eventuali risorse resesi disponibili, dalla data di entrata in vigore del decreto (27 gennaio 2022) fino al 31 dicembre 2026, a seguito dell’adozione di provvedimenti di revoca dei finanziamenti statali relativi a interventi di spesa in conto capitale,  e viene comunque incrementato di 40 milioni di euro per il 2022 e di 20 milioni di euro per ciascuno degli anni 2023-2024, interamente destinati alle compensazioni per le opere pubbliche.

6) AGGIORNAMENTO DEI PREZZARI (commi 11-12)

Al riguardo, viene previsto che, nelle more della determinazione dei prezzari regionali secondo le future Linee Guida che il MIMS dovrà adottare (vedi oltre), le SS.AA. possono (e non “devono”, sic!) – ai fini della determinazione del costo dei prodotti, delle attrezzature e delle lavorazioni di cui si compone l’appalto – procedere all’adeguamento dei prezzari, incrementandone ovvero riducendone le risultanze, tenendo conto delle rilevazioni ministeriali di cui ai predetti decreti semestrali adottati dal Ministero.

Inoltre, al fine di garantire l’omogeneità della formazione e dell’aggiornamento dei prezzari regionali, si stabilisce che il MIMS sarà tenuto, con proprio decreto da adottare entro il prossimo 30 aprile, ad emanare apposite Linee Guida per la determinazione dei prezzari, previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’ISTAT, nonché previa intesa in sede di Conferenza Stato – Regioni.

7) “GIUSTIFICATIVI” PER L’ACCESSO AL FONDO PUBBLICO PER LE COMPENSAZIONI 2021 (comma 13)

AI fini della presentazione delle domande di accesso al Fondo per l’adeguamento dei prezzi da parte delle Stazioni appaltanti prive di risorse proprie, ai sensi dell’art. 1-septies, comma 8, D.L. n. 73/2021 e del Decreto MIMS 30 settembre 2021 (il cui termine è spirato lo scorso 22 gennaio), viene espressamente chiarito che i giustificativi che le Amministrazioni devono allegare alle istanze di compensazione consistono unicamente nelle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, da richiedere agli appaltatori ove la S.A. non ne disponga.

Tale interpretazione coincide con quella a più riprese sostenuta da ANCE, coerentemente con la metodologia introdotta dal D.L. n. 73/2021,  basata su un mero calcolo parametrico delle compensazioni.

Pertanto, il legislatore ha opportunamente chiarito che i documenti costituenti tali “giustificativi” non sono rappresentati da fatture, dichiarazioni di fornitori o subcontraenti ovvero da altra documentazione fiscale, ma semplicemente dalle analisi sull’incidenza dei materiali presenti all’interno di lavorazioni complesse, e sempre che le SS.AA. non ne dovessero disporre.

In allegato, il testo del provvedimento in commento. 

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MePA e SDAPA: Parte la pre-abilitazione ai nuovi mercati telematici

Si informa che nei prossimi mesi prenderà avvio il progetto di evoluzione della piattaforma di e-procurement “Acquistinrete” di Consip S.p.A. che include la contestuale ripubblicazione dei bandi di abilitazione al Mercato Elettronico e dei bandi di ammissione al Sistema dinamico di acquisizione.

A tal fine, saranno pubblicati - per quanto concerne i lavori - dei nuovi bandi sia per il MePA che per lo SDAPA, articolati in categorie di abilitazione nuove, che sostituiranno i bandi al momento attivi.

Al riguardo, si rammenta che il MePA, in particolare, è un mercato digitale in cui le Amministrazioni possono acquistare beni, servizi e lavori offerti dai fornitori abilitati, per importi inferiori alla soglia comunitaria. Mentre il SDAPA è una procedura di acquisizione interamente elettronica con cui le stazioni appaltanti acquistano beni, servizi e lavori di uso corrente, generalmente disponibili sul mercato (senza limiti di importo).

Orbene, l’attuale sistema di e-procurement rimarrà attivo fino a maggio 2022, dopodiché, a seguito del “go-live” del nuovo sistema, gli acquisti e le negoziazioni di MePA e SDAPA faranno riferimento esclusivamente ai nuovi bandi.

Per consentire agli operatori economici di operare in continuità e di trasferire tutti i dati dell’impresa, si informa che, come segnalato da Consip, dal 24 gennaio è attiva una “procedura di pre-abilitazione” in cui ci si può già abilitare alle nuove categorie MePA e SDAPA.

Gli operatori economici:

• che avranno effettuato la pre-abilitazione prima, al momento del go-live del nuovo sistema di e-procurement, potranno riprendere ad operare sul Mercato elettronico e sul Sistema dinamico in assoluta continuità;
• che non avranno effettuato la procedura di pre-abilitazione, al momento della apertura al pubblico del nuovo sistema dovranno effettuare la richiesta di una nuova abilitazione e attenderne l’esito secondo le consuete modalità operative e i tempi di valutazione amministrativa dell’istanza.

Gli Sportelli in Rete, attivati in collaborazione con Consip, sono a disposizione per aiutare gli operatori economici sul territorio in questa delicata fase di transizione. L’elenco completo è pubblicato nella sezione Supporto del portale www.acquistinretepa.it.