L’impresa concorrente, che ricorre all’avvalimento infragruppo, può presentare la sola dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, non sussistendo, invece, l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo (anche in assenza di un diretto rapporto di controllo) un contratto di avvalimento con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto.

E’ quanto deciso dalla sezione V del Consiglio Stato con sentenza del 29 ottobre u.s. n. 5377 che ha ritenuto legittima, e non in la violazione delle norme in materia di avvalimento, la mancata esclusione dell’aggiudicataria che abbia meramente come imprese ausiliarie, due società facenti parte del medesimo gruppo societario.

Tale ricostruzione del supremo Collegio si basa sulla considerazione che qualora la lex specialis non contenga una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (cfr. anche Adunanza Plenaria dello stesso Consiglio di Stato, sentenza n. 23 del 16 ottobre 2013).

Non vi può pertanto essere esclusione (o sanzione ex art. 38, comma 2-bis) nel caso in questione, poiché l’art. 49, comma 2, lett. g), del D.lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.

Ne consegue che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, senza limitarne la portata alle sole imprese ausiliarie “controllanti” o direttamente “partecipanti” e ancora “capogruppo”, come assume l’appellante principale.

Del resto, già in precedenza un chiaro orientamento interpretativo aveva evidenziato che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

In conclusione, nell’attuale sistema normativo in materia di appalti pubblici ed in coerenza con le disposizioni comunitarie in tema di avvalimento, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e l’impresa ausiliata ed è consentito l’avvalimento all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante.

All.to: Sentenza CDS 5377_2014

E’ legittimo il provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato dalla stazione appaltante nei confronti di una ditta in possesso, alla data dell’aggiudicazione, di un attestato SOA non idoneo per importi all’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, qualora questo sia stato rilasciato a causa di un errore in esso contenuto (ammesso dalla stessa SOA che lo aveva rilasciato d’ufficio) in una classifica inferiore a quella posseduta dal concorrente.

Lo afferma l’ANAC nel parere di Precontenzioso n. 27 del 5/08/2014, con cui ha deciso sulla legittimità di procedura di aggiudicazione di un appalto in cui l’aggiudicataria aveva subito, per “errore” di valutazione della SOA, un temporaneo declassamento della classifica di qualificazione nel corso della gara, che rendeva il concorrente non qualificato per l’esecuzione dell’appalto.

Infatti, secondo la stessa Autorità e la giurisprudenza, un’eventuale contestazione dell’attestato SOA in gara deve tenere conto della valenza costitutiva della certificazione rilasciata da una SOA, poiché questa va correlata con lo scopo che la funzione di certificazione persegue, ossia l’attestazione, valevole erga omnes, che l’impresa possiede determinati requisiti soggettivi per eseguire opere pubbliche di un certo importo, e che li mantiene nel corso di validità del periodo di vigenza della relativa certificazione (così il T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 04 marzo 2013, n. 704).

Ciò trova conferma anche con quanto affermato dalla soppressa A.V.C.P., che aveva a suo tempo sottolineato la funzione certificatoria di natura pubblicistica delle SOA, “finalizzata al rilascio di una attestazione, con valore di atto pubblico, destinata ad avere una particolare efficacia probatoria” (cfr. determinazione n. 4 del 23/04/2014).

Da quanto sopra consegue che non incombe alla stazione appaltante alcun approfondimento istruttorio al fine di indagare la legittimità delle attestazioni rilasciate in favore delle imprese concorrenti, dovendo limitarsi alla disamina di quanto certificato in ordine ai requisiti di qualificazione richiesti, di guisa che le critiche dell’istante non possono avere alcuna ricaduta sulla legittimità della partecipazione dell’impresa alla procedura.
 

Tale affermazione è tanto più risolutiva se si considera che, nel caso specifico, la stessa Autorità solleva dubbi sulla validità dell’ultima attestazione rilasciata dalla SOA nella categoria OG11, poiché tale attestazione sembrerebbe essere stata rilasciata in violazione del Comunicato alle SOA con il quale si afferma che “non risulta consentito, per il conseguimento della qualificazione nella categoria OG11, alcun utilizzo dei CEL rilasciati esclusivamente nelle singole specialistiche OS3, OS28 e OS30” (cfr. Com. del Presidente dell’A.V.C.P n. 80 del 27 marzo 2013).

A ciò non potendosi opporre, secondo l’Autorità, la sopraggiunta dichiarazione con cui la stazione appaltante, sottoscrittrice del certificato di esecuzione dei lavori, ha ex post specificato che: “le categorie specialistiche OS3, OS28 e OS30 hanno costituito un insieme di lavorazioni e realizzazioni di impianti tecnologici, tra loro coordinati e interconnessi funzionalmente, non eseguibili separatamente e che sono quindi, secondo la normativa vigente, riconducibili alla categoria specialistica OG11”.

Il sopraggiungere di tale dichiarazione era stato, infatti, posto dalla SOA a giustificazione della sostituzione dell’attestato inizialmente rilasciato, con uno d’importo superiore. Infatti, proprio la valutazione del predetto certificato, in sede di rinnovo, era risultata determinate ai fini del mantenimento della classifica idonea alla partecipazione della gara.

Tutto quanto sopra considerato, l’Autorità ribadisce altresì il principio dell’assorbenza per la categoria OG11, chiarendo altresì che, indipendentemente da un esplicito richiamo nel bando, a fini della qualificazione dell’impresa, tale categoria può essere utilizzata per la partecipazione a gare in cui siano previste lavorazioni rientranti nelle categorie OS28 e OS30.

Non è, infatti, applicabile nel caso in cui l’impresa sia qualificata nella categoria OG11, e siano richieste le categorie OS28 e OS30, la disposizione di cui all’art. 92 comma 7, del “Regolamento”, in cui è previsto che tali lavorazioni non possono essere realizzate direttamente da soggetti non qualificati nella rispettiva categoria, i quali sono tenuti a costituire ai sensi del citato articolo, associazioni temporanee di tipo verticale.

All.to : Parere Precontenzioso