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ANAC: in un nuovo Comunicato i chiarimenti sull’affidamento "in house"

Category: Lavori pubblici

È stato pubblicato dall’ANAC il Comunicato del Presidente del 3 agosto 2016 relativo a “Chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti”.

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Il comunicato fornisce alcune precisazioni sulla possibilità di effettuare affidamenti diretti alle società c.d. in house nelle more dell’emanazione, da parte di ANAC, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, istituito presso la stessa Autorità.

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A tale scopo, nel comunicato viene precisato che l’iscrizione all’elenco delle amministrazioni e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti delle società in house, presuppone il possesso, da parte di questi ultimi, dei requisiti definiti dall’Autorità con proprio atto.

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Occorrerà pertanto attendere quest’ultimo provvedimento affinché vengano chiariti le modalità ed i criteri per effettuare la verifica della sussistenza dei requisiti necessari per l’iscrizione all’elenco.

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Nelle more della pubblicazione dell’atto ANAC, l’affidamento diretto alle società in house può essere effettuato, sotto la propria responsabilità, dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori in presenza dei presupposti legittimanti definiti dall’art. 12 della direttiva 24/2014/UE e recepiti nei medesimi termini nell’art. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e nel rispetto delle prescrizioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 192, a prescindere dall’inoltro della domanda di iscrizione.

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Al riguardo, per quanto tra i requisiti giustificanti il ricorso agli affidamenti “in house”, si osserva che la norma codicistica non è pienamente conforme al dettato comunitario.

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In particolare, l’articolo 12 par.1, lett. c) della direttiva 2016/24/UE, prevede che nella società controllata possano essere presenti unicamente forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, non esercitano un’influenza determinante sulla società controllata e siano prescritte da disposizioni legislative nazionali.

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Inoltre, il considerando 32 della medesima direttiva precisa che tale apertura può verificarsi soltanto in alcuni casi determinati, in cui la partecipazione di taluni operatori economici sia stata prescritta da una specifica disposizione normativa.

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Da ciò emerge chiaramente che, nelle intenzioni del legislatore comunitario, le forme di partecipazione privata non devono essere semplicemente autorizzate da un provvedimento normativo generale ed aspecifico, ma devono essere rese necessarie, caso per caso, da una specifica disposizione di legge ed accompagnate da una congrua motivazione.

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Tale norma, tuttavia, non è stata esattamente riprodotta dal decreto 50/2016 – art. 5, comma 1, lett. c) – che, invece, in maniera più generica, si limita a prevedere che nella società controllata non debbano essere presenti forme di capitale privato ad eccezione di partecipazioni previste – non prescritte – dalla legislazione nazionale. Inoltre lo stesso articolo non dispone che le forme di capitali debbano essere inidonee a consentire l’esercizio di un potere di veto o di controllo sulla società controllata.

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Si allega il testo del Comunicato e si fa riserva di eventuale/ulteriore commento.

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1 allegato\r\n

comunicato Presidente del 3-8-16

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Per la UE divieto di imporre l’esecuzione dei lavori con risorse proprie, salvo alcuni casi

Category: Lavori pubblici

E’ illegittimo prevedere, nei documenti di gara, un generale obbligo di svolgimento di una quota dell'appalto con risorse proprie dell’appaltatore.

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Lo afferma la sentenza della Corte europea del 14 luglio 2016 n. C-406/14, chiamata a pronunciarsi in merito alla legittimità di una clausola di un capitolato di gara che obbligava l'esecutore dell'appalto ad eseguire una quota di lavori con risorse proprie per almeno il 25% del totale dei lavori, oggetto di finanziamento da parte di fondi europei.

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La Corte ha ritenuto che la direttiva 2004/18/CE in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, vigente all’epoca della pubblicazione del bando impugnato, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie.

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Secondo la Corte, infatti, l’articolo 25, paragrafo 1, secondo il quale l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata a chiedere all’offerente di indicare in offerta le parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi nonché il nominativo dei subappaltatori proposti, ammette unicamente il ricorso al subappalto, non prevedendo alcuna limitazione al riguardo.

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Inoltre, per la Corte la direttiva “[…] sancisce la possibilità per gli offerenti di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, e ciò, in linea di principio, in modo illimitato.”

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Ciò premesso, la Corte, richiamando un suo precedente orientamento, precisa che, in alcuni casi, la stazione appaltante ha diritto di vietare il ricorso a subappaltatori.

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In particolare, in relazione a parti essenziali dell’appalto, laddove la documentazione di gara richieda l’obbligatoria indicazione dei subappaltatori in offerta, il divieto di subappalto potrà essere disposto unicamente nel caso in cui la stazione appaltante non sia stata in grado di verificare, in sede di selezione dell’aggiudicatario, la capacità del subappaltatore proposto.

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In altri termini, dal combinato disposto delle norme in materia di avvalimento e di subappalto, sembrerebbe discendere che, per la Corte, salvo casi specifici, il subappalto dovrebbe essere, in linea di principio, libero.

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La direttiva 2004/18/UE risulta abrogata a decorrere dal 18 aprile 2016 dalla nuova direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici. Tuttavia, è possibile evidenziare che l’ articolo 71 della nuova direttiva riproduce sul subappalto la disposizione di cui all’articolo 25, primo paragrafo, della direttiva 2004/18/UE, citata nella sentenza della Corte. La nuova direttiva, inoltre, all’articolo 89, esplicita quanto già statuito dalla Corte in materia di divieto di avvalimento in alcuni casi specifici.

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In allegato il testo della sentenza della Corte europea del 14 luglio 2016 n. C-406/14.

Codice appalti: completata la ricognizione sulle SOA.

Category: Lavori pubblici

L'ANAC, attraverso il proprio sito istituzionale, ha reso noto di aver inviato il 20 luglio scorso a Governo e Parlamento gli esiti della ricognizione straordinaria sugli Organismi di Attestazione (SOA), prevista dal nuovo Codice dei Contratti Pubblici (articolo 84, co. 3, del D.Lgs. n. 50/2016).

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La ricognizione straordinaria è stata ideata allo scopo di fornire elementi di valutazione circa la rispondenza del sistema attuale di qualificazione unica a requisiti di concorrenza e trasparenza, anche in termini di quantità degli organismi esistenti ovvero di necessità di individuazione di forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione.

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Come emerge dalle premesse alla stessa ricognizione, l'attività svolta dall'ANAC si è, anzitutto, concentrata sull'analisi del capitale sociale delle SOA e sul rispetto, da parte di queste, dell'attività esclusiva e del divieto di ricorso a figure esterne nell'attività di attestazione. Dai riscontri effettuati, non è emersa alcuna irregolarità.

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Le altre verifiche hanno riguardato:
· la produttività delle SOA, da cui è emerso che le SOA partecipate dall'ANCE (C.Q.O.P. e LA SOATECH), rappresentano la prima e la seconda in termini di numero di clienti e di personale impiegato;
· le polizze assicurative, da cui è risultato che quasi tutte le SOA sono in regola, tranne due, a cui è stato intimato di provvedere entro il termine di quindici giorni, all'adeguamento dei massimali assicurativi;
· i Manuali delle procedure di attestazione adottati dai singoli Organismi, per i quali è stata decisa la momentanea sospensione, considerata l'attesa del nuovo aggiornamento del Manuale SOA che seguirà l'adozione delle Linee guida sulla qualificazione, che dovranno essere adottate dall'ANAC, entro un anno dall'entrata in vigore del codice, ai sensi dell'art. 83, 2° comma del citato decreto legislativo;
· i promotori, che hanno comportato per tutte le SOA all'invio dell'elenco dei promotori e delle imprese da essi segnalate e di quelle attestate.

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A conclusione della ricognizione straordinaria, l'Autorità ha ritenuto che nonostante alcune criticità riscontrate - peraltro in via di soluzione – non sussistono per nessuna delle SOA situazioni che impediscano lo svolgimento dell'attività di cui all'art. 64, comma 6, lett. a), b), c) del D.P.R. n. 207/2010, così come previsto nei casi di mancanza dei requisiti minimi o di esercizio non virtuoso dell'attività.

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Pertanto, la stessa Autorità ha confermato le autorizzazioni alle SOA esistenti per l'attività di attestazione, senza dichiarare sospensioni/decadenze.

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1 allegato

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Stralcio ricognizione SOA

ANAC: Pubblicate le Linea Guida sui commissari di gara, deliberate dal Consiglio il 6 luglio u.s.

Category: Lavori pubblici

L'Autorità Nazionale Anticorruzione, dopo la consultazione avviata alla fine di aprile e conclusa il 16 maggio scorso ha pubblicato un'ulteriore Linea Guida.

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Si tratta, in particolare, delle Linee guida recanti: "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici".

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Il Consiglio dell'Autorità, nell'adunanza del 6 luglio 2016, in considerazione della rilevanza generale delle determinazioni assunte, ha deliberato di acquisire, prima dell'approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato, e delle competenti Commissioni Parlamentari di Camera e Senato.

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All'esito dell'acquisizione dei pareri richiesti, l'Autorità procederà all'approvazione e successiva pubblicazione del documento definitivo.

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Si allega il documento deliberato dal Consiglio dell'Autorità nell'adunanza del 6 luglio 2016.

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Si fa riserva di eventuale/ulteriore commento.

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2 allegati

Linee guida commissari di gara
Allegato-rev RPT-2

In Gazzetta Ufficiale l’avviso di rettifica le correzioni materiali al nuovo codice dei contratti

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Si comunica che sulla Gazzetta Ufficiale n.164 del 15 luglio 2016, è stato pubblicato Comunicato relativo al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture».

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Si tratta, in particolare, di un avviso di rettifica che apporta le correzioni agli errori materiali contenuti nel D.lgs. n. 50/2016, nuovo codice dei contratti.

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Si allega:

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Avviso di rettifica.

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Codice appalti: completata la ricognizione sulle SOA.

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