Lavori pubblici
ANAC: sotto dieci offerte, no all’esclusione automatica
L'Autorità chiarisce illegittimità dell'utilizzo del meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale nella procedura negoziata, qualora, seppur previsto dal bando, il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci (ex art. 122, comma 7 e ex art. 57, comma 6 del Codice dei contratti d.lgs. 163/2006).
\r\nLa questione oggetto di controversia è stata affrontata nel Parere n.18 del 25/2/2015 dell'A.N.AC, in cui si ricorda che, in linea con l'orientamento già espresso nel parere di precontenzioso n. 185 del 7.11.2012 e nel parere n. 94 del 5.6.2013, il meccanismo di semplificazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse sia in numero inferiore a dieci.
\r\nIn tal caso, infatti, si applica quella disposizione del Codice che consente alle le stazioni appaltanti di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa (articolo 86, comma 3).
\r\nInfatti, come specificato dal Codice dei contratti (art. 122, comma 9, d.lgs. 163/2006), qualora i lavori ad oggetto della gara di appalto siano d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro, e sia adottato il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, la stazione appaltante può legittimamente prevedere nel bando l'esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86, ossia applicando il metodo che parte dal taglio delle ali.
\r\nTuttavia, anche nel caso la stazione appaltante abbia scelto il suddetto meccanismo di semplificazione, il carattere imperativo dell'art. 121, commi 8 e 9, D.P.R. 207/2010 - che limita l'applicabilità del citato art. 122 - determina un fenomeno di eterointegrazione della lex specialis di gara, trovando applicazione, anche in contrasto con la disciplina stessa di gara.
\r\nLa posizione dell'Autorità è in linea con quella del Consiglio di Stato, il quale ha affermato che l'eterointegrazione del bando di gara è configurabile in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme (Sezione III, sentenza del 18 ottobre 2013, n. 5069) e si giustifica in quanto occorra conformare il contenuto delle obbligazioni e di diritti nascenti da contratti già conclusi con esigenze di ordine imperativo non disponibili dai contraenti (Sezione V, 17 marzo 2015, sentenza n. 1375).
\r\nPertanto, prosegue l'Autorità, qualora il numero delle offerte ammesse sia inferiore a dieci e di conseguenza, ai sensi del citato art. 121, non sia possibile procedere all'esclusione automatica delle offerte (pur se prevista nel bando), e alla determinazione della soglia di anomalia, il responsabile del procedimento, successivamente alla chiusura della seduta pubblica della gara, provvede all'eventuale verifica "facoltativa" di congruità di cui all'art. 86, comma 3, del Codice.
\r\nLa verifica è effettuata mediante richiesta delle giustificazioni, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni per la loro presentazione ed eventualmente richiedendo all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti, da presentarsi entro un termine non inferiore a cinque giorni (rispettivamente artt. 87, comma 2, e 88, del Codice).
\r\nAccertata la congruità delle offerte sottoposte a verifica (ovvero non eseguita la verifica di cui all'articolo 86, comma 3, del Codice), il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, aggiudica provvisoriamente la gara al concorrente che ha offerto il prezzo più basso.
\r\nTanto precisato, l'Autorità ritiene che, in tali casi, la scelta della stazione appaltante deve essere intesa nel senso di esercitare o meno la facoltà di verifica prevista all'art. 86, comma 3, del Codice oppure di procedere all'aggiudicazione provvisoria dell'appalto all'impresa, che abbia presentato l'offerta economica con il massimo ribasso. Non è, invece, possibile per la stessa stazione appaltante applicare, il meccanismo dell'esclusione automatica delle offerte anomale, in mancanza di un numero sufficiente di concorrenti.
\r\nNe consegue che è illegittima l'esclusione dalla procedura per "assoluta inaffidabilità" del concorrente, che prescinda da una concreta e puntale valutazione della congruità dell'offerta, apparsa anormalmente bassa.
\r\nDi contro, si ricorda che l'inserimento della previsione nel bando del meccanismo di semplificazione dell'esclusione automatica è, qualora possibile, sempre facoltativo, in quanto la Corte di Giustizia Europea ha chiarito che, qualora il numero delle offerte sia superiore a cinque, le norme del Trattato e il principio di non discriminazione, ostano a una normativa nazionale che per gli appalti sottosoglia imponga alle amministrazioni di procedere all'esclusione automatica delle offerte precludendo la loro verifica (sez. IV, 15 maggio 2008, n. C-147/06 e 148/06).
\r\nAccesso agli atti: l’interesse deve essere valutato in astratto
La pubblica amministrazione, nella domanda d'accesso agli atti, è tenuta soltanto a valutare l'inerenza del documento richiesto con l'interesse palesato dall'impresa, e non anche l'utilità dello stesso documento, al fine del soddisfacimento della pretesa correlata.
\r\nE', quanto, emerge dalla sentenza n. 166 del 20 gennaio 2015, emessa dalla sezione V del Consiglio di Stato, in cui ai fini della richiesta di accesso di un soggetto escluso da una gara si è affrontato il rapporto tra disciplina normativa generale e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici.
\r\nSecondo la giurisprudenza prevalente, tale rapporto non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, talchè le disposizioni e i principi (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei contratti.
\r\nAlla base di tale rapporto di specialità - vi è una consolidata giurisprudenza secondo la quale la disciplina dettata dall'art. 13 Codice dei contratti pubblici, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilità degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di microsistema normativo, collegato all'idea della peculiarità del settore considerato, pur all'interno delle coordinate generali dell'accesso tracciate dalla L. n. 241 del 1990 (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. III, sent. n. 1603/2014).
\r\nInfatti, nel codice dei contratti l'accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio della posizione giuridica lesa durante la procedura di gara, con una previsione, quindi, molto più restrittiva di quella contenuta nell'art. 24, l. n. 241 cit., che, invece, contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale.
\r\nIn particolare, è stata, ad es., ritenuta non fondata la richiesta di accedere alla documentazione tecnica di tutte le altre concorrenti, avanzata dalla società esclusa dalla gara, una volta che tale esclusione non risultava più impugnabile (Consiglio di Stato , Sez. V, sent. n. 1446/2014).
\r\nTuttavia, anche qualora venga applicato il citato art. 13 del Codice, una volta accertato che l'accesso è sorretto da un interesse difensivo del concorrente o, comunque, dell'impresa, concretamente ed effettivamente suscettibile di tutela giuridica nei limiti suddetti, la pubblica amministrazione, non è tenuta a valutare l'utilità del documento, al fine del soddisfacimento della pretesa correlata.
\r\nInfatti, in applicazione dei principi generale del soccorso istruttorio (art. 24, comma 7, primo periodo, della legge n. 241 del 1990), il soggetto pubblico non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell'atto con la situazione soggettiva da tutelare e l'esistenza di una concreta necessità di tutela, "senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell'interessato" (Consiglio di Stato, Sez. V sentenza del 23 marzo 2014, n. 1545 cit.).
\r\nCiò al fine di tutelare l'esigenza, di rilievo costituzionale, di assicurare la "parità delle armi" nel processo che vale a rendere ancora più solida la pretesa dell'impresa appellata.
\r\nA fronte dell'importanza di questa tutela, il Consiglio di Stato non ritiene abbia rilevo l'eventuale forma privatistica dell'ente pubblico, cui si chiede l'accesso, che non è di ostacolo al riconoscimento della legittimazione passiva in capo a quest'ultimo (cfr. anche Cons. St., Ad Plen.. n. 5/2005).
\r\nPertanto, conclude il Collegio, l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso e , quindi, la legittimazione all'accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. V, 10 gennaio 2007, n. 55).
\r\n1 allegato
\r\nVarianti in corso d’opera: i contenuti di interesse del nuovo Comunicato del Presidente dell'ANAC
Come anticipato nella news del 18 marzo u.s., è stato pubblicato, sul sito internet dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), il comunicato del Presidente del 17 marzo 2015, relativo al riordino e all'aggiornamento delle modalità di trasmissione, all'ANAC stessa, delle varianti in corso d'opera.
\r\nCom'è noto, l'art. 37 del d.l. 90/2014, convertito, con modificazioni, nella legge 114/2014, ha introdotto, per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, l'obbligo di trasmissione all'ANAC delle varianti in corso d'opera di cui all'articolo 132, comma 1, lettere b), c) e d), del codice dei contratti pubblici, di importo eccedente il 10 per cento dell'importo originario del contratto, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante.
\r\nInvece, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di cui all'articolo 132 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono comunicate all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza dell'ANAC.
\r\nIn ordine alle precise modalità di trasmissione delle varianti, il Presidente dell'ANAC ha pubblicato i seguenti comunicati: comunicato del 16.7.2014, del 17.9.2014 e del 7.11.2014.
\r\nDa ultimo, al fine di riordinare e aggiornare, sulla base dell'esame delle comunicazioni pervenute, le modalità di trasmissione delle varianti, in data 17 marzo 2015, il Presidente ha adottato un nuovo comunicato, che sostituisce i tre comunicati dinanzi riportati.
\r\nIl comunicato in commento chiarisce i seguenti aspetti dell'obbligo di trasmissione:
\r\n1) Documentazione da trasmettere;
2) Ambito di applicazione;
3) Settori speciali;
4) Contraente generale;
5) Transazioni, accordi bonari ed appalti integrati;
6) Coordinamento con gli obblighi di comunicazione all'Osservatorio;
7) Effetti della trasmissione;
8) Organo competente.
Al fine di garantire la completezza e coerenza della documentazione da trasmettere, viene allegato al comunicato un "modulo di trasmissione", contenente le informazioni salienti richieste dall'art. 37 citato e dai precedenti comunicati.
\r\nViene, inoltre, specificato che ciascuna comunicazione deve contenere essa stessa, in allegato, l'elenco generale della documentazione, con eventuali codici di lettura e consultazione. Al fine poi di contestualizzare la variante rispetto all'arco temporale del contratto, viene richiesto di produrre il verbale di consegna e di sospensione dei lavori (qualora sussista), le proroghe, nonché lo stato di avanzamento dei lavori emesso prima della variante e/o la valutazione dei lavori comunque contabilizzati, sebbene non sia stato eventualmente possibile trasferire il maturato economico in apposito SAL.
\r\nIn merito alla funzione del RUP, al quale compete l'accertamento delle cause delle varianti, viene ricordato che, nella apposita relazione prevista, deve dare puntuale evidenza del percorso logico seguito per accertare autonomamente le cause della variante e del corredo documentale, sul quale è basato l'esame motivato dei fatti (cfr. art.161, co.1, DPR 207/2010). La relazione, invece, non può contenere la riproposizione acritica delle motivazioni espresse dal direttore dei lavori.
\r\nIn particolare, per le variante dovute a cause impreviste e imprevedibili ( lett. b), comma 1, art.132, d.lgs. 163/2006) il RUP è tenuto ad accertare:
\r\n- la non imputabilità delle cause della variante alla stazione appaltante,
- la non prevedibilità al momento della redazione del progetto o della consegna dei lavori ecc. (cfr. art.161, co.8, DPR 207/2010).
Per le fattispecie di variante di cui alla lett. c), comma 1, art.132, D.lgs. 163/2006) il RUP deve:
\r\n- verificare la natura e le caratteristiche delle cause (o evento) in relazione alla natura del bene (specificità);
\r\n- esprimersi in ordine alla prevedibilità o meno del "rinvenimento" causa della variante, nella fase di progettazione, individuando anche a quale livello di progetto sia riconducibile l'eventuale mancata previsione.
\r\n- esprimersi sulla completezza e adeguatezza dei dati e degli accertamenti preliminari in situ, dei sondaggi, degli studi interdisciplinari, delle prove, delle ricerche, del censimento delle interferenze, delle cave disponibili, degli impatti rilevanti, e di ogni altro dato occorrente per una progettazione di qualità (cfr. DPR 207/2010, art.15 e ss.).
\r\nIl RUP dovrà altresì, allegare gli eventuali pareri di Enti terzi che abbiano avuto un ruolo causale sulla variante, nonché gli eventuali ulteriori accertamenti e indagini necessarie alla progettazione definitiva o esecutiva.
\r\nRelativamente all'ambito di applicazione, il comunicato precisa che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere all'ANAC la documentazione di cui all'art.37, comma 1, legge n.114/2014, qualora:
\r\n•l'importo dell'appalto a base di gara sia superiore alla soglia comunitaria di cui all'art. 28 del D.lgs. n. 163/2006;
\r\n• la variante sia superiore al 10% dell'importo del contratto originario.
\r\nIl comunicato prevede, inoltre, che le stazioni appaltanti sono tenute alla trasmissione all'ANAC della documentazione inerente le varianti anche nei seguenti casi:
\r\na. nel caso in cui il superamento del 10% sia determinato dal cumulo di più fattispecie di variante, purché almeno una sia riconducibile a quelle individuate dal primo comma dell'art. 37 legge n. 114/2014 e art 132, comma 3, secondo periodo, ovvero, ex art. 132, comma 1, lett. c), e art.205 del D.lgs. 163/2006);
\r\nb. nei contratti misti con prevalenza di servizi o di forniture, nella misura in cui la variante riguardi l'esecuzione di lavori e l'importo dei lavori stessi (a base di gara) sia superiore alla soglia comunitaria;
\r\nc. per le varianti relative ad appalti nei settori speciali o relative ad interventi emergenziali sottoposti a deroga;
\r\nd. per le varianti ripetute relative ad un medesimo appalto, qualora, ferme restanti le altre soglie e condizioni, il loro importo complessivo superi il 10% dell'importo originario del contratto; in tal caso, il termine di 30 giorni decorre dall'approvazione della variante che determina il superamento della soglia del 10% del contratto originario.
\r\nIn merito ai settori speciali, il documento chiarisce che non sussiste alcun obbligo di comunicazione delle varianti in corso d'opera nei settori speciali, ai sensi dell'art. 37, co. 2, legge 114/2014, per il tramite del sistema SIMOG. Tale obbligo è stato, invece, introdotto al punto 3, lett. c), del comunicato ANAC del 17.9.2014 ed è assolto dal RUP con la trasmissione della variante all'Ufficio Vigilanza Analisi Varianti.
\r\nIl documento, inoltre, precisa che, al verificarsi delle medesime soglie d'importo dell'appalto (pari o superiore alla soglia comunitaria) e della variante (eccedente il 10% del contratto originario), sono soggette all'obbligo di trasmissione ad ANAC anche le varianti in corso d'opera inerenti i contratti del Contraente Generale che ai sensi dell'art.176, comma 5, lett. a), D.lgs. 163/2006, sono a carico del medesimo Contraente Generale.
\r\nL'ANAC, al fine di disporre di un quadro completo dell'aumento di spesa, ritiene necessario, ancorché ciò non sia espressamente previsto dalla norma, includere, con la trasmissione della variante, anche gli atti relativi alle transazioni o accordi bonari rispettivamente ex artt. 239 e 240 del codice, eventualmente espletati prima della variante, nonché le varianti che ricorrono negli appalti integrati di cui all'art. 53, comma 2, lett. b) e c), del codice, nella fase che precede la consegna dei lavori.
\r\nIl comunicato precisa altresì che:
\r\na. Per le varianti di importo superiore al 10% del valore del contratto originario, relative ad appalti di importo a base di gara superiore alla soglia comunitaria, i dati sintetici devono essere comunicati all'Osservatorio dei Contratti Pubblici, in conformità ai Comunicati del Presidente della soppressa AVCP del 4 aprile 2008, del 14 dicembre 2010 e del 22 ottobre 2013;
\r\nb. In relazione agli appalti di valore a base di gara superiore alla soglia comunitaria, per le varianti di importo inferiore al 10% dell'importo contrattuale, valgono gli obblighi di comunicazione all'Osservatorio dei Contratti Pubblici in osservanza ai Comunicati della soppressa AVCP sopra citati;
\r\nc. Per le tipologie di varianti non contemplate dall'art. 37, comma 1, legge n. 114/2014 (varianti ex art. 132, comma 1, lett. a e lett. e nonché comma 3, secondo periodo, nonché ex art.205 del d.lgs. 163/2006) i dati sintetici devono essere comunicati all'Osservatorio dei Contratti Pubblici, in conformità ai Comunicati della soppressa AVCP sopra citati;
\r\nd. Con riguardo agli adempimenti prescritti dal comma 2, art. 37, legge n. 114/2014, al fine di armonizzare le presenti disposizioni con i Comunicati della soppressa AVCP del 4 aprile 2008 e seguenti, si specifica quanto segue:
\r\n1. L'obbligo di comunicazione all'Osservatorio dei Contratti Pubblici dei dati sulle varianti si intende assolto mediante la compilazione delle scheda variante del sistema informativo, nei limiti e con le modalità indicate all'art. 7, co. 8, del d.lgs. 163/2006 e nei Comunicati della soppressa AVCP del 4 aprile 2008 e ss.;
\r\n2. Resta immutata la soglia minima di € 40.000,00 a base di appalto stabilita nel Comunicato della soppressa AVCP del 22 ottobre 2013, superata la quale le varianti devono essere comunicate all'Osservatorio; permane, altresì, la ripartizione delle competenze stabilita dai precedenti comunicati in materia di raccolta dei dati tra Osservatorio centrale e Sezioni regionali;
\r\n3. Il termine temporale per la comunicazione dei dati della variante, indicato in 60 giorni nei precedenti Comunicati della soppressa AVCP, è ridotto a 30 giorni in conformità al disposto dell'art. 37 della legge n. 114/2014.
\r\nIn ultimo, il comunicato specifica che la trasmissione delle varianti non costituisce acquiescenza di ANAC alla variante stessa né solleva il RUP, il direttore dei lavori, l'operatore economico, la stazione appaltante o soggetto equivalente, dalle rispettive responsabilità disciplinate dalle norme vigenti.
\r\nIn allegato alla presente news il testo integrale del comunicato.
\r\nANAC: in Gazzetta il nuovo regolamento che disciplina Il funzionamento del Consiglio
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 60 del 13 marzo 2015, è stato pubblicato il provvedimento dell'ANAC 3 marzo 2015, concernente "Regolamento sul funzionamento del Consiglio dell'Autorità nazionale anticorruzione".
\r\nIl nuovo regolamento, in vigore dal giorno successivo alla sua pubblicazione (e cioè il 14 marzo 2015), tiene conto delle specificità della nuova struttura dell'Autorità ed abroga, a partire dalla data di entrata in vigore, tutte le disposizioni con esso incompatibili.
\r\nCon il regolamento, vengono abrogati gli articoli da 3 a 12 del «regolamento di organizzazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture» approvato dal Consiglio dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in data 20 dicembre 2007 e ss.mm. nonché' agli articoli 2, 2-bis, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 12 del «regolamento recante l'organizzazione e il funzionamento della commissione per la valutazione e la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche», approvato dalla Commissione per la valutazione e la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni in data 4 luglio 2012.
\r\nÈ altresì abrogato il «Regolamento per la pubblicazione sui sito web degli atti dell'Autorità», adottato dall'Autorità per la vigilanza dei contratti pubblici in data 16 febbraio 2010.
\r\nSi allega il testo del provvedimento e si fa riserva di ulteriore commento.
\r\n\r\n
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