Sulla Gazzetta Ufficiale, Serie Generale, n. 303, del 29 dicembre 2022, è stata pubblicata la Legge di Bilancio per il 2023 (n. 197/2022).
La legge entra in vigore il 1° gennaio 2023.
Con specifico riferimento al settore delle opere pubbliche, il provvedimento riveste particolare importanza, in quanto contiene all’art. 1, alcune disposizioni sia in tema di aggiornamento dei prezzari, sia di revisione dei prezzi dei lavori in corso di esecuzione, volte a supportare le imprese nel fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi anche per il 2023.
Le disposizioni, fortemente attese dagli operatori del settore, sono state frutto di un’intensa azione da parte di ANCE.
Infatti, al Governo appena insediato, fin da subito, è stata evidenziata la perdurante gravità dei rincari in atto e l’esigenza di trovare soluzioni urgenti, stante l’imminente scadenza del meccanismo di aggiornamento dei prezzi previsto dall’articolo 26 del DL “Aiuti”, destinato ad operare solo fino al 31 dicembre 2022.
Questa sollecitazione è stata raccolta dal provvedimento in commento, che ha introdotto alcune importanti misure che, pur passibili di miglioramenti, pongono le basi per fronteggiare l’aumento dei prezzi anche per il prossimo anno.
Ciò premesso, si fornisce, di seguito, una prima analisi delle norme di riferimento, con riserva di successivo ulteriore approfondimento.
Articolo 1, commi 369 e ss (Misure per fronteggiare l’aumento del costo dei materiali per le opere pubbliche)
Le norme in esame si pongono l’obiettivo di fronteggiare gli aumenti eccezionali dei prezzi, tutt’ora in corso, anche per le procedure di gara che saranno avviate dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2023.
A tale scopo, si prevede, al comma 371, l’obbligo per le regioni di procedere nel 2023 ad un nuovo aggiornamento dei prezzari regionali, da attuare entro il 31 marzo 2023. In caso di inadempienza l’aggiornamento sarà effettuato entro i successivi 15 giorni dalle competenti articolazioni territoriali del Ministero delle Infrastrutture.
I prezzari regionali così aggiornati si applicheranno alle nuove gare, comprese quelle affidate tramite accordi quadro e a contraente generale, i cui bandi, avvisi o inviti siano stati pubblicati/trasmessi dal 1° gennaio al 30 giugno 2023, nonché dal 1° luglio al 31 dicembre 2023.
Fino al 31 marzo 2023, le committenti potranno continuare ad applicare i prezzari regionali infrannuali, aggiornati ai sensi dell’articolo 26, comma 2, del DL “Aiuti” (DL 50/2022).
La disposizione in commento si applica a tutti i soggetti sottoposti alla vigenza del Codice Appalti, comprese le società del Gruppo Ferrovie dello Stato, ad Anas e agli altri soggetti operanti nei settori esclusi (parte II, titolo VI, capo I, del Codice) qualora non applichino prezzari regionali, con riguardo ai prezzari da esse stesse utilizzati (comma 379).
Rimangono esclusi dall’applicazioni i concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, di cui all’articolo 164, comma 5, del Codice Appalti, sia per i lavori realizzati in via diretta che per quelli affidati a terzi.
La disposizione riveste, quindi, un particolare rilievo, in quanto, per le nuove gare che saranno bandite nel corso del 2023, impone alle committenti di procedere agli affidamenti sulla base di prezzari puntualmente aggiornati, con l’obiettivo di garantire il più possibile l’aderenza del corrispettivo a base d’asta al reale andamento del mercato.
Per far fronte ai maggiori costi derivanti dall’aggiornamento dei prezzari, le stazioni appaltanti dovranno, in via preliminare, procedere alla rimodulazione delle somme a disposizione indicate nel quadro economico degli interventi. Inoltre, potranno utilizzare le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati, per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi o emessi i certificati di regolare esecuzione, nel rispetto delle procedure contabili.
In caso di insufficienza delle risorse, le stazioni appaltanti potranno accedere ad un fondo per fare fronte ai maggiori costi per l’avvio delle nuove gare, la Legge di Bilancio rifinanzia con 10 miliardi di euro il Fondo per le opere indifferibili.
Articolo 1, comma 458 (Disposizioni in materia di revisione dei prezzi)
La disposizione in esame apporta alcune modifiche all’art. 26 del DL “Aiuti”, sia introducendo alcuni nuovi commi, sia apportando talune modifiche alla norma originaria, che sostanzialmente prorogano lo speciale meccanismo di aggiornamento dei prezzi ivi previsto per i lavori eseguiti nel 2022, anche per i lavori eseguiti nel 2023, oltre che per quelli banditi in tale anno.
Tale proroga è di primario rilievo, avendo carattere essenziale per le imprese di costruzioni. Infatti, la disciplina dell’articolo 26 era destinata ad operare solo fino al 31 dicembre 2022 ed in assenza di un rinvio temporale della scadenza, si sarebbe verificato l’effetto paradossale di ritornare, a partire da gennaio 2023, ad applicare i prezzari a base di gara, che trascuravano completamente gli straordinari incrementi nel frattempo intervenuti.
Seguendo l’ordine dei nuovi commi introdotti, si segnalano le novità introdotte.
Con il nuovo comma 5-ter viene introdotta una previsione che ha una finalità semplificatoria. Si prevede, infatti, che, in relazione agli interventi diversi da quelli finanziati con PNRR o PNC, al fine di accelerare l’accesso alle risorse del “Fondo Adeguamento Prezzi” (di cui all’art. 1-septies), per i lavori eseguiti o contabilizzati tra il 1° agosto e il 31 dicembre 2022, le stazioni appaltanti possano trasmettere al MIMS, entro il 31.12.23, in luogo della copia del SAL, il solo prospetto di calcolo del maggior importo del SAL come rideterminato rispetto a quello contrattuale.
Il nuovo comma 6-bis, poi, con riferimento ai contratti derivanti da offerte presentate entro il 31 dicembre 2021, introduce la proroga del meccanismo di aggiornamento dei prezzi anche ai lavori eseguiti o contabilizzati nel 2023. Più in particolare, il nuovo comma prevede che:
Nelle more dell’aggiornamento annuale dei prezzari, le Stazioni appaltanti potranno continuare ad utilizzare l’ultimo prezzario adottato, compreso quello infrannuale di cui all’art. 26, comma 2, fermo restando il successivo conguaglio, in aumento o diminuzione (nuovo comma 6-quinquies);
La proroga della disciplina ai lavori eseguiti nel 2023 è, ovviamente molto positiva.
Desta, invece, perplessità la circostanza che le committenti prive di risorse interne possano accedere al “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche”, per coprire i maggiori costi relativi ai lavori eseguiti nel 2023, solo se non abbiano avuto accesso ai Fondi nel 2022. Trattandosi di risorse utilizzabili per lavori eseguiti in annualità diverse, tale limitazione non appare corretta e, al contrario, rischia di essere penalizzante per gli operatori del settore. Ciò, tanto più se si considera che essa è legata alla committente che abbia avuto accesso ai Fondi e non agli interventi che abbiano usufruito di quelle risorse; pertanto, paradossalmente, potrebbe bastare la presentazione di una sola richiesta di accesso da parte della stazione appaltante per decretare l’esclusione dall’accesso al Fondo per tutti i lavori eseguiti nel 2023.
Altrettanto positiva, appare anche la modifica introdotta nel testo originario dell’articolo 26, precisando che, ai fini dell’applicazione della disciplina ai lavori in corso nel 2023, questi dovranno risultare eseguiti “o” contabilizzati, trasformando la contabilizzazione in una condizione alternativa e non aggiuntiva all’esecuzione.
La precedente formulazione, infatti, ha posto notevoli problemi applicativi per i lavori in corso nel 2022, derivanti dal fatto che in alcuni casi, a fronte di lavori eseguiti nel periodo di riferimento, la contabilizzazione avveniva successivamente per ritardi attribuibili unicamente alla committente, privando così l’appaltatore della possibilità di far valere il diritto al riconoscimento dei maggiori costi subiti.
Il nuovo comma 6-ter prevede che le disposizioni del comma 6-bis troveranno applicazione, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a) del Codice, anche agli appalti pubblici di lavori – compresi quelli affidati tramite accordi quadro – aggiudicati sulla base di offerte aventi un termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 31 dicembre 2022; ciò, sempre che per gli stessi non vi sia stato accesso al “Fondo per l’avvio di opere indifferibili” relativamente ai lavori eseguiti o contabilizzati o annotati sul libretto delle misure dal direttore dei lavori tra il 1° gennaio e il 31 dicembre 2023. Per tali appalti e accordi quadro, la soglia di riconoscimento degli extra costi è rideterminata nella misura dell’80% (invece che del 90%).
L’estensione della proroga a tali gare appare positiva, evitando il rischio che tali lavori, ivi compresi quelli del PNRR, possano restare irrealizzati. Anche in questo caso, sarebbe stato preferibile che venisse eliminata la limitazione riguardante il fatto che i lavori eseguiti nel 2023 non debbano aver avuto accesso al Fondo per l’avvio di opere indifferibili.
Per i contratti che usufruiscono della presente disciplina non troverà applicazione l’art. 29, commi 1, lettera b), 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 11 del DL Sostegni ter. Rimane valida, quindi, l’applicazione per gli stessi del comma 1, lettera a) dell’articolo 29, che dispone l’obbligo di prevedere negli atti di gara la clausola revisionale prezzi fino al 31 dicembre 2023.
Infine, sono stati introdotti alcuni importanti chiarimenti in relazione ai contratti affidati tramite accordi quadro e a quelli affidati a contraente generale da parte delle società del Gruppo Ferrovie e di Anas.
Per quanto riguarda gli accordi quadro, è stato eliminato dal comma 8 il riferimento alla circostanza che l’AQ doveva essere stato aggiudicato o essere già efficace alla data di entrata in vigore del decreto Aiuti (18 maggio 2022), prevedendo, più semplicemente, che, al pari degli altri appalti, di cui al comma 1, il contratto derivi da offerte presentate entro dicembre 2021. In assenza di tale chiarimento, infatti, la disciplina dell’articolo 26 risultava ingiustificatamente limitativa e penalizzante, ove applicata ai lavori relativi ad Accordi Quadro. Inoltre, è stata prorogata al 31.12.23 la precedente scadenza fissata al 31.12.22 dal primo periodo del comma 8. In mancanza di tale proroga tutti gli accordi quadro non ancora avviati alla data di entrata in vigore dell’articolo 26, per i quali le committenti hanno, medio tempore, proceduto all’aggiornamento dei prezzari, sarebbero rimasti privi della possibilità di essere eseguiti secondo i nuovi prezzi riformulati.
Per quanto riguarda gli affidamenti a contraente generale da parte delle società del Gruppo Ferrovie e di Anas, la possibilità, prevista dal comma 12, di procedere ad un incremento “secco” del 20% sugli importi delle lavorazioni eseguite, è stato prorogato sino al 31 dicembre 2023.
Per le finalità di cui ai commi 6-bis e 6-ter, la Legge di bilancio stanzia nuove risorse per 1,6 miliardi di euro
È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 291 del 14 dicembre 2022, il decreto 16 settembre 2022, n. 193 del Ministero dello Sviluppo Economico recante il “Regolamento contenente gli schemi tipo per le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative di cui agli articoli 24, 35, 93, 103 e 104 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni”.
Il regolamento è stato adottato, ai sensi degli articoli 103, comma 9, e 104, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, che attribuiscono al Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il compito di adottare gli schemi tipo relativi alle garanzie fideiussorie e alle polizze assicurative, dopo averli previamente concordati con le banche e le assicurazioni o loro rappresentanze.
In particolare, il decreto stabilisce che le garanzie fideiussorie e le coperture assicurative previste dagli articoli 24, comma 4, 35, comma 18, 93, comma 1, 103, commi 1, 6, 7, 8 e 104, comma 1, devono essere conformi agli schemi tipo previsti nell’Allegato A, e che, gli offerenti e gli appaltatori, al fine della semplificazione delle procedure, devono presentare alla stazione appaltante le schede tecniche contenute nell’Allegato B.
Quanto all’ambito di applicazione del provvedimento de quo, l’articolo 1 prevede, al comma 4, che le disposizioni in esso contenute sono applicabili:
Il decreto si applica alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di gara siano pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore, ossia dal 29 dicembre 2022 nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi odi avvisi, qualora non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte a tale data.
Con l’entrata in vigore del presente decreto, viene abrogato il decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31, restando altresì abrogato il decreto del Ministro delle attività produttive 12 marzo 2004, n. 123.
Con riserva di ulteriore approfondimento.
Allegato:
Con il Comunicato del Presidente del 16 novembre 2022, l’ANAC ha inteso fornire a tutte le SOA autorizzate indicazioni sulla entrata in vigore del “Codice della crisi d’impresa” – d. lgs. 12 gennaio 2019 n. 14 – fissata per il 15 luglio u.s. ed al suo potenziale impatto sulla qualificazione delle imprese. In particolare, l’intervento è volto a chiarire gli effetti prodotti dall’entrata in vigore del nuovo art. 95 del Codice, espressamente richiamato dall’art. 80, comma 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici.
Il nuovo articolo 95 riproduce sostanzialmente il testo del precedente art. 186-bis della Legge fallimentare e, dunque, l’entrata in vigore del Codice non ha determinato nuove modalità di gestione delle imprese in procedura concorsuale ai fini della qualificazione, restando ferma la distinzione tra concordato liquidatorio e concordato in continuità e rimanendo valide le indicazioni in tal senso già contenute nel “Manuale sull’attività di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”.
L’ambito applicativo di entrambe le disposizioni rimane infatti limitato alle sole ipotesi di procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, ferma restando la distinzione rispetto al concordato liquidatorio. Tale lettura trova conferma nella previsione, contenuta al comma 2 dell’art. 95, e trasfusa dal precedente art. 186-bis, secondo cui “le disposizioni del presente comma si applicano anche nell’ipotesi in cui l’impresa sia stata ammessa al concordato liquidatorio quando il professionista indipendente attesta che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell’azienda in esercizio”. Solo in quest’ultima evenienza, quindi, vi è un’estensione della disciplina anche al concordato liquidatorio, rimanendo la stessa altrimenti limitata al solo concordato con continuità.
Secondo l’Autorità, quindi, rimane invariato il criterio binario delineato dal legislatore – e la ratio ad esso sottesa, il quale ammette la partecipazione alle gare e alla qualificazione nel solo caso di continuità aziendale dell’impresa sottoposta alla procedura.
È stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale (Serie Generale n. 273 del 22-11-2022) la revisione, approvata con delibera n. 528 del 12 ottobre 2022 del Consiglio dell’ANAC, che:
− al paragrafo 1, modifica il Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. (ossia il cd. Codice appalti, come modificato dall’art. 52-ter della legge n. 96 del 2017), che riforma il testo uscente della delibera ANAC 13 giugno 2018, n. 572 (in G.U. n. 174 del 17 luglio 2018);
− al paragrafo 2, modifica il Regolamento in materia di pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che riforma il testo uscente della delibera n. 654 del 22 settembre 2021 (in G.U. – Serie Generale n. 249 del 18 ottobre 2021).
Con il paragrafo 3 della predetta delibera 528/22, viene altresì modificato l’allegato del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione, da ultimo modificato con Delibera ANAC n. 187 del 5 aprile 2022.
1. I poteri per fattispecie di “rilevante impatto”
Le modifiche più rilevanti al Regolamento di cui al paragrafo 1 della delibera 528/22 riguardano l’elencazione dei casi in cui, a seguito del riscontro di violazioni alla disciplina degli appalti pubblici, l’ANAC può esercitare i poteri di iniziativa e intervento previsti dai commi 1-bis e 1-ter, dell’art. 211 del Codice appalti.
Infatti, l’articolo 3 del citato Regolamento propone una nuova elencazione delle fattispecie di “rilevante impatto” legittimanti il ricorso diretto in giudizio dell’ANAC per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti emessi da qualsiasi stazione appaltante (art. 211, commi 1-bis cit.).
In particolare, sono ora legittimanti l’intervento dell’ANAC: l’ampio numero di operatori, i grandi eventi o situazioni straordinarie/anomale o sintomatiche di condotte illecite oppure aventi particolare impatto sull’ambiente, sui beni culturali, etc. e, in ogni caso, i lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro.
2. I poteri ANAC in caso di “gravi violazioni”
All’art. 6 del Regolamento di cui al paragrafo 1 della delibera 528/22 viene rivista l’elencazione delle “gravi violazioni” alle norme in materia di contratti pubblici, che consentono all’ANAC, su propria iniziativa, di esprimere un parere motivato sul provvedimento viziato della stazione appaltante e, laddove la stessa non vi si conformi, di ricorrere al giudice amministrativo (art. 211, comma 1-ter cit.).
In tal caso, l’elencazione comprende: l’affidamento di contratti pubblici in violazione alle norme sulla pubblicità degli atti, l’affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, le modifiche sostanziali della legge di gara, il rinnovo tacito dei contratti pubblici, la modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara, la mancata/illegittima esclusione di un concorrente, la violazione del divieto di artificioso frazionamento di contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, la violazione degli obblighi derivanti dai trattati, il mancato rispetto dell’obbligo di risoluzione del contratto e, come norma di chiusura, la presenza di clausole o condizioni ingiustificatamente restrittive della concorrenza.
L’esercizio dei poteri di cui agli articoli 3 e 6 del citato Regolamento determina la sospensione dei procedimenti di vigilanza nonché dei procedimenti di precontenzioso preordinati all’emissione di pareri non vincolanti in corso presso gli Uffici dell’Autorità, aventi il medesimo oggetto.
3. Esercizio del potere di intervento diretto
Nel Regolamento di cui al paragrafo 1 della delibera 528/22 viene confermata l’ampia discrezionalità dell’Autorità nella scelta del potere da esercitare di volta in volta, ciò almeno nei casi le sia stato richiesto un parere non vincolante.
Infatti, solo in quest’ultimo caso, in presenza dei presupposti per l’esercizio dei citati poteri di cui all’art. 211, l’Autorità può esercitarli, nei limiti di cui agli artt. 3 e 6 del Regolamento sui predetti poteri di iniziativa e intervento, in luogo dell’adozione di un parere di precontenzioso (articolo 12).
Più specificatamente, nel Regolamento di cui al paragrafo 2 della delibera 528/22, che disciplina i pareri di precontezioso che l’ANAC può esprimere ai sensi dell’art. 211 del Codice appalti, viene – a seguito delle suddette modifiche – previsto che in caso di procedimento per l’emissione di uno di tali pareri, se non vincolanti, l’Ufficio competente può comunque proporre l’esercizio dei poteri di iniziativa e intervento previsti dai commi 1-bis e 1-ter, dell’art. 211 del Codice appalti (art. 8, comma 4).
In quest’ultimo caso, a conclusione dell’istruttoria l’Ufficio anziché trasmettere al Consiglio la bozza di parere di precontenzioso per il definitivo esame e l’approvazione, trasmetterà la bozza di parere motivato di cui al comma 1-ter citato, per il relativo esame e l’approvazione (art. 9, comma 4)
.
In ogni caso, il Consiglio dell’ANAC può autonomamente deliberare di esercitare i suddetti i poteri, invece di adottare il parere di precontenzioso non vincolante proposto dagli Uffici (art. 8, comma 5).
Di tale possibilità, viene data pubblicità nei procedimenti per l’emissione di un parere di precontenzioso non vincolante, e, specificatamente, nella comunicazione di avvio del procedimento ove l’Ufficio rende noto alle parti che il procedimento può non concludersi con l’adozione di un parere di precontenzioso, ma con l’esercizio di uno dei due poteri (art. 9).
Peraltro, proprio la proposizione di istanze di parere non vincolante relative a fattispecie legittimanti il ricorso ai poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter del Codice, viene inserita in quest’ultimo Regolamento tra gli elementi di priorità per la loro trattazione (art. 6, comma 1 lett. b).
4. Attribuzione dei poteri agli uffici ANAC
In merito al paragrafo 3 della delibera 528/22, che modifica l’allegato 1 del Regolamento concernente l’organizzazione interna dell’ANAC, vengono disciplinate in modo dettagliato le competenze e i compiti affidati ai singoli uffici.
Quest’ultimo Regolamento attribuisce all’Ufficio 11 dell’ANAC, denominato “Precontenzioso e pareri”, oltre la competenza specifica proprio sull’elaborazione di pareri (con rilevanza esterna e di precontenzioso), anche quella sull’avvio dell’esercizio dei poteridi iniziativa e intervento previsti dai commi 1-bis e 1-ter, dell’art. 211 del Codice.
In particolare, per l’avvio della procedura, l’Ufficio 11, in tutti i casi di parere di precontenzioso non vincolante, è tenuto ad individuare le eventuali le fattispecie di “rilevante impatto” considerate dall’art. 211, comma 1-bis citato. Allo stesso Ufficio è inoltre devoluto il compito di predisporre e trasmettere tempestivamente la conseguente relazione istruttoria all’Ufficio 13 dell’ANAC, denominato “Affari legali e contenzioso”, che curerà la successiva predisposizione dello schema di ricorso da proporre al Consiglio dell’ANAC (v anche art. 8 del Regolamento sul precontenzioso).
Infine, lo stesso Ufficio 11 interviene anche nella diversa ipotesi di “gravi violazioni” (art. 211, commai 1-ter cit.), predisponendo e trasmettendo il previsto parere motivato al Consiglio dell’ANAC. Sempre l’Ufficio 11, laddove la stazione appaltante non si conformi al parere, è incaricato di redigere e trasmettere la relazione istruttoria all’Ufficio 13, che predisporrà lo schema di ricorso da proporre al Consiglio.
Ai fini dell’individuazione di fattispecie rilevanti per l’esercizio dei suddetti poteri, l’attività di screening viene attribuita dall’Allegato 1 all’Ufficio 18 dell’ANAC, denominato “Vigilanza collaborativa, vigilanze speciali e centrali di committenza”, a cui spetta, tra le diverse funzioni, anche quella di monitoraggio delle procedure di gara e la raccolta dagli Uffici di vigilanza delle segnalazioni, nonché delle istanze di precontenzioso inammissibili e/o improcedibili, di volta in volta, tempestivamente trasmesse dall’Ufficio 11 (v. anche art. 7, comma 5 del Regolamento sul precontenzioso).